论追缴腐败犯罪违法所得司法协助中外国
刑事判决的承认与执行
裴兆斌
【摘要】外国生效刑事判决的承认和执行是国际刑事司法协助的重要制度，在追缴腐败犯罪所得过程中发挥着重要作用。而受制于司法理念和国情，我国目前还没有真正确立外国生效刑事判决的承认与执行制度。从发展的角度看，确立外国生效刑事判决的承认与执行是大势所趋。对《联合国反腐败公约》中规定的外国生效刑事判决的承认与执行的概念、性质、特征、内容等进行论述，以为中国确立外国生效刑事判决的承认与执行制度奠定基础。
【关键词】腐败犯罪违法所得，司法协助，外国刑事判决，承认，执行
外国生效刑事判决的承认和执行是国际刑事司法协助的重要制度，在追缴腐败犯罪所得过程中发挥着重要作用。但是外国生效刑事判决的承认和执行又不同于一般的司法协助制度：如果一个国家的刑事判决在其他国家得到承认和执行，表明其他国家认可了判决国审判的公正性、合法性以及定罪量刑的标准，其他国家实际上是承认了该国的司法主权在其本国领域内的效力，用一句话概括，外国生效刑事判决的承认和执行直接关乎一国的司法主权，而主权问题在当
今国际社会对任何一个国家来讲都是根本性的重大问题。正因为如此，世界各国对承认和执行外国生效刑事判决的态度十分谨慎，有的国家目前还没有确立和执行外国生效刑事判决，即使确立了这一制度的国家对该制度的适用也规定了严格的条件和范围。但无论如何，外国生效刑事判决的承认与执行对于追缴腐败犯罪违法所得意义重大。而受制于司法理念和国情，我国目前还没有真正确立外国生效刑事判决的承认与执行制度。从发展的角度看，确立外国生效刑事判决的承认与执行是大势所趋。因此，本文旨在对《联合国反腐败公约》中规定的外国生效刑事判决的承认与执行进行论述，以为中国确立外国生效刑事判决的承认与执行制度奠定基础。
一、外国生效刑事判决的承认与执行基本概念和特征
(一)外国刑事判决的界定
要厘清承认和执行外国生效刑事判决的概念，首先要对外国生效刑事判决进行界定。本文所称的生效的刑事判决是指主权国家的审判机关代表国家依照法定程序对刑事案件进行审理所做出的具有法律效力且已经发生法律效力的判决和裁定。生效的刑事判决既是国内法执行刑事案件的前提和基础，也是主权国家之间协助执行外国生效刑事判决的前提和基础。
要正确界定外国生效刑事判决的范围必须弄清以下几
个问题：
第一，外国的含义。此处所指的外国是指法律意义上的概念，是法律意义上的国家，而非政治意义上的国家。比如，在英国，政治意义上的“外国”是指大不列颠及北爱尔兰联合王国之外的所有国家和地区。但从法律角度来说，英格兰、苏格兰和北爱尔兰之间都是互称“外国”的。
第二，生效刑事判决的内容。生效刑事判决的内容，它不仅包括自由刑(即剥夺自由的刑罚)、财产刑(如刑事判决中的罚金和没收财产)，还包括资格刑(如刑事判决中的剥夺政治权利)。
第三，审判机关的范围。审判机关必须是主权国家的对刑事案件具有管辖权、有权行使刑事审判权的机关。在国外，除了刑事审判权的机关外，还有诸如行政法院、宪法法院等审判机关，但是这些机关管辖的案件不是刑事案件，行使的也并非刑事审判权，因此，其虽然也统称为外国法院，但是并不是本文所指称的外国法院。
(二)承认与执行外国刑事判决的基本概念
主权国家的具有刑事案件管辖权的审判机关对某一刑事案件进行审理后做出刑事判决，该判决经过法定程序后发生法律效力，该主权国家将以公共权力执行该判决。这是一国做出的刑事判决得到执行的正常程序，但一国做出的生效刑事判决并不总是在其本国由其本国来执行，当一国把在本
国国内得到承认的有效刑事判决提请另一国承认或执行时，被请求国依照法定程序审查后表示认可该刑事判决的效力，这在法律上就叫做外国生效刑事判决的承认。外国生效刑事判决的执行，是指一国的主管机关，根据国际条约或者互惠原则以及国内法的有关规定，在本国境内执行他国对其本国公民或特定关系人在他国领上内的犯罪所做出的生效刑事判决。
外国生效刑事判决的承认与执行有紧密联系，承认外国生效刑事判决是执行外国生效刑事判决的前提，如果被请求国不承认请求国做出的生效刑事判决，那也就根本不会涉及对该判决的执行问题。而且，从程序上来看，承认外国刑事判决是执行外国刑事判决的开始，在这种情况下可以将承认视为执行程序的一个环节。此外，二者的前提和适用条件基本相同，但二者又相互区别，不能画等号。外国生效刑事判决的执行以对外国生效刑事判决的承认为前提，但是对外国生效刑事判决的承认并不必然导致执行外国的生效刑事判决。比如，有的情况下，不仅需要对外国的生效刑事判决进行承认，还需要对外国的生效刑事判决进行执行。而在有的情况下，只需要承认外国生效刑事判决，无须执行外国生效刑事判决，比如关于无罪判决，除了在被告被关押的情况下由请求国立即释放之外，并不需要其他执行程序。因此，这时候的承认并不导致执行，二者是脱节的。本文论述的追缴
腐败犯罪所得国际司法协助中的外国生效刑事判决的承认和执行问题，重点在执行，而执行的前提就是承认，或者暗含了承认这一前提，因此，本文对外国生效刑事判决的承认和执行不做区分。
(三)承认与执行外国刑事判决的特征
一般我们提到的承认和执行外国判决主要是承认和执行外国的生效民事判决。与刑事判决中的国家公权力对被告人的私权利不同，民事判决解决的是平等主体之间的民事权利义务关系。正是由于民事判决主体的平等性，一般来讲，国际司法实践中，民事判决的当事人可以执行向被请求国提出承认和执行的请求。就此，有的国家甚至不要求对等原则和互惠原则。外国刑事判决的承认与执行则是一种宣告，它表示被请求国承认请求国刑事判决的合法性和有效性。具体而言，这种宣告与承认具有以下特点：
第一，承认和执行外国刑事判决的依据不仅包括国际法，也包括国内法。承认和执行外国刑事判决的依据包括国际法。在主权国家已经参加的国际公约或双边、多边条约已经对承认和执行外国生效刑事判决有规定或约定的情况下，根据条约必须遵守的原则，这些条约的成员国必须遵守这些规定或约定。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》中都涉及承认和执行外国刑事判决的问题。目前，就承认和执行外国刑事判决问题，比较有代表性的是欧盟成
员国之间的条约。在国际法没有规定的情况下，主权国家的国内法承认其承认和执行外国刑事判决的唯一依据。承认和执行外国刑事判决的国内法依据和国际法依据不是非此即彼的关系。在既有国际法规定，又有国内法规定的情况下，如果二者的规定不一致，按照条约必守的原则，应该以国际法为依据。当然‘，“承认和执行外国刑事判决的国内法依据和面际法依据并不总是矛盾的，实际上二者是相互补充、相互协调的关系。即使在有国际法规定的情况下，有些问题也必须依照国内法来处理。”{1}
第二，承认与执行外国生效刑事判决的主体为主权国家。刑事判决是一国基于对本国整体利益的维护，以国家的名义对于破坏本国统治秩序的行为给予的处罚。要实现这种惩罚必然要对已经做出的刑事判决进行执行。而当今国际社会主要是由主权国家组成的，腐败犯罪的被告人或者腐败犯罪所得不是在其本国领土范围内，就是处于其他主权国家的领土范围内，在本国领土范围内时由本国自行执行刑事判决即可；当不在本国领土范围内时，由于主权原则的存在，本国不能到其他国家去执行本国的刑事判决，只能向其他主权国家申请执行本国的刑事判决，其他国家承认和执行别国的刑事判决是主权原则的具体体现。因此，请求国提出的承认和执行本国生效刑事判决是一国针对另一国刑事判决所采取的国家行为，它不是某个团体或某个人的行为，被请求国因其承
认而要承担起某种法律上的责任，如保护被判刑人合法权利的义务、合作执行判决的义务等。
第三，承认与执行外国生效刑事判决对象的特定性。一个主权国家做出的生效刑事判决可能是剥夺自由的刑罚、剥夺财产的刑法、剥夺某种资格的刑罚和无罪判决。但是，刑事判决的承认和执行，只是针对某个具体的刑事判决的承认和执行。这种承认有明确的对象，一般是承认和执行外国刑事判决中的自由刑、财产性或者资格刑，宣告无罪的判决，除了被告处于羁押状态而在判决做出后应立即予以释放外，基本上不涉及由其他国家执行的问题。
第四，承认和执行外国刑事生效判决的对象是刑事判决，而且必须是已经发生法律效力的刑事判决。承认和执行的对象必须是刑事判决，其他判决如民事判决、行政判决要遵循其他的程序和机制，而非适用承认和执行刑事判决制度的条件和机制。而且，请求被承认和执行的判决必须是已经发生法律效力的判决，如果被告就某一刑事判决仍得以上诉，说明这一刑事判决并未发生法律效力，其在法律上除了表明原审法院对此案的态度和观点之外，不具有被执行的效力，因此，这样的判决不能作为承认和执行的对象。
第五，承认与执行外国生效刑事判决附有一定的条件。由于承认和执行涉及一国的司法主权在另一国得到承认和执行的问题，因此，出于对本国司法主权和对被告的人权保
护，在国际司法实践中，一国对另一国刑事判决的承认和执行均不是无条件的，而是必须满足一定的条件，我们在下文中会涉及。
(四)承认和执行外国刑事判决的内容
承认和执行外国刑事判决的内容取决于刑事判决本身的内容。一般来讲，刑事判决的内容包括自由刑、财产型以及资格刑等。因此，承认和执行外国刑事判决的内容基本上也涵盖了刑事判决本身的内容。
1.承认和执行剥夺自由刑的判决。自由刑即剥夺刑事诉讼被告在特定时期内的自由的刑罚。我国刑法中的管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑都属于自由刑的范围。承认和执行剥夺自由刑是比较常见的国际刑事司法协助内容，具体的实施制度是被判刑人移管。本文论述的是追缴腐败犯罪所得国际司法协助问题，一般不涉及被判刑人移管，因此，不对此问题作进一步论述。
2.承认和执行关于资格刑的判决。资格刑也是刑事判决中常见的一种刑法，是指剥夺被告从事某种职业或开展某种活动的资格。比如，我国刑罚中的剥夺政治权利就是一种资格刑。本文论述的是追缴腐败犯罪所得国际司法协助问题，一般不涉及被判刑人资格的剥夺问题，因此，不对此问题作进一步论述。
3.承认和执行关于财产刑的判决。财产刑是以剥夺犯罪
分子的财产为惩罚内容的刑种，包括罚金刑和没收财产刑。承认和执行财产刑直接关系到腐败犯罪所得的追缴。
此外，一般认为，承认和执行外国刑事判决前科的问题，即通过认定累犯等方式加强某些惯常犯罪人的惩处力度，关于这方面的合作，《联合国反腐败公约》第41条特别指出各缔约国均可以采取必要的立法或者其他措施，按其认为适宜的条件并为其认为适宜的目的，考虑一国以前对被指控罪犯做出的任何有罪判决，以便在涉及根据本公约确立的犯罪的刑事诉讼中利用这类信息。”{2}
(五)承认和执行外国刑事判决的种类虽然仍然有国家目前仍未明文确立承认和执行外国刑事判决制度，但是在各国的司法实践和国际合作中，承认和执行外国司法判决已经逐渐成为一种趋势。但是，各国在承认和执行外国刑事判决上的具体做法并不完全相同，根据这些具体做法，我们可以对承认和执行的外国刑事判决进行归类。概括地来看，有如下分类方法。
一是从启动形式来看，承认和执行外国刑事判决可以分为积极承认和执行外国刑事判决和消极承认和执行外国刑事判决。所谓积极承认和执行是指只要其他国家做出的刑事判决符合本国参加的国际公约或者本国国内法规定的条件，在需要时，本国即承认和执行其他国家做出的刑事判决，这种承认和执行并不需要做出判决的国家的请求。消极承认和
执行与积极承认和执行是相对应的概念，指的是即使外国做出的刑事判决已经符合本国参加的国际条约或者本国国内法规定的条件，本国也不会自动承认和执行该刑事判决，除非经做出刑事判决的国家的请求。当前，在国际司法实践中，积极承认和执行外国刑事判决的国家还是少数，多数国家仍然通过消极方式承认和执行外国刑事判决。
二是从承认和执行的范围来看，承认和执行外国刑事判决可以分为全部承认和执行和部分承认和执行。所谓全部承认和执行是指本国对其他国家做出的刑事判决所依据的事实、适用的法律以及判决的结论，表示全部承认并执行判决中的刑罚。部分承认是指仅承认判决所依据的事实部分、法律部分或者做出的结论，或者对判决中所依据的事实有的承认，有的不承认，或者对判决做出的结论有的承认并执行，有的不承认不执行。{3}究竟是全部承认和执行还是部分承认和执行取决于一国加入或缔结的国际条约及本国国内法的规定，在其他情况下则取决于本国的意愿。
三是从承认和执行的形式来看，可以分为默示的承认和执行以及明示的承认和执行。所谓默示的承认和执行是指虽然本国承认和执行其他国家的刑事判决，但是这种承认和执行是通过默示的、非公开的方式进行。通常来讲，在默示的情况下，本国不对其他国家已经做出刑事判决的刑事案件再行启动刑事诉讼程序。正因为如此，默示承认和执行也被称
为实际上的承认和执行。明示承认和执行外国刑事判决也称为法律上的承认和执行。“这种形式的承认和执行，本国不仅需要通过正常的渠道通报判决做出国其愿意承认该刑事判决的效力，而且还需要履行相应的法律程序。”{4}
二、承认与执行外国刑事判决的基本原则
承认和执行外国生效刑事判决是追缴腐败犯罪所得一项重要制度。这项制度是主权国家之间的国家行为，关乎主权国家之间的关系、关系到被告人人权的保护，因此，外国生效判决的承认与执行应当遵循一定的原则，这在国际司法实践和理论界已经达成共识。但应该遵循何种原则仍存在分歧，主要有以下观点第一种观点认为，应得到尊重的原则有四项：一是有利于被判刑人原则；二是不加重刑罚原则；三是一罪不再罚原则；四是互相尊重主权和管辖权原则。”{5}“第二种观点认为，应遵循的原则有三项：一是互相尊重国家主权和管辖权原则；二是双重犯罪原则；三是有利于被判刑人原则。”{6}笔者认为，在承认和执行外国生效刑事判决过程中，双重犯罪原则、公共秩序保留原则、一事不再理原则应得到遵守。
(一)双重犯罪原则
双重犯罪原则简单地讲就是请求国刑事判决针对的行为不仅在请求国被认为是犯罪并且应接受刑事处罚，在请求国也被认为是犯罪且也应受到刑事处罚。只有在这种情况下，
被请求国才会承认和执行请求国提出的承认和执行请求。如果被请求国不认为请求国刑事判决针对的行为是犯罪或者不认为应当受到刑事处罚，其会拒绝承认和执行请求国的请求，否则无疑是自践主权。
就双重犯罪原则而言，目前有两种观点。第一种观点要求比较严格，其要求对犯罪的构成要件根据请求国和被请求国两国的法律的规定进行逐项对比，只有比较的结果完全一致的情况下才构成双重犯罪。有学者将这种观点成为客观说。第二种观点则比较宽松，该观点不要求请求国和被请求国的法律完全一致，而应当从主观立场审查行为的犯罪性。在审查某一行为是否构成犯罪时，其应审查的范围又有三种不同的主张：第一种主张是只审查该行为是否可予控诉，而不考虑是否可予起诉；第二种主张认为，不仅应当审查该行为是否可予控诉，还应当审查该行为是否可予起诉；第三种主张认为，该行为不仅可予控诉且可予起诉，并应予以定罪。由于第一种观点要求的过于严格，而每一国家由于法律理念和国情的不同，立法不一定完全相同，这样规定，实际上很难符合双重犯罪原则。因此，在实践操作中，一般都采用主观说来判定是否构成双重犯罪。此外，一个刑事判决可能会针对多个犯罪行为进行制裁，而就这些多个犯罪行为，被请求国的法律未必全部规定为犯罪或者全部应接受刑事处罚，因此，在这种情况下，请求国需要说明哪个或哪些犯罪符合双
重犯罪的原则。
(二)公共秩序保留原则
公共秩序保留原则在美国被称为公共政策原则，在德国被称为保留条款，我国台湾地区也成为善良风俗原则。这一原则是指对外国刑事判决的承认与执行，不得违反本国的公共秩序，如果违背本国的重大利益、基本政策，法律和道德的基本理念或基本原则就不承认与执行外国的刑事判决。一些国际公约与条约的规定肯定了公共秩序保留的原则。如1970年《关于刑事判决的国际效力的欧洲公约》规定：“当执行判决违反被请求国的法律制度的基本原则时，被请求国可以拒绝请求国提出的执行判决的请求。”
(三)一事不再理原则
一事不再理(ne bis in idem)原则在刑事领域也被称为“禁止双重危险规则”(the rule against double jeopardy)。在国际刑事司法合作问题上贯彻这一原则，就要求各国充分尊重和承认其他国家司法机关已做出的裁决，不得因同一行为，针对同一人再次进行审判、定罪和判罚。这一原则已经得到国际社会和各国立法的普遍接受。联合国《公民权利和政治权利公约》第14条第7款明确规定任何已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。”{7}这也就是说一个犯罪行为如果己经受过国内或国外的审判，则不再对该行为再次进行审判。对外国刑事判
决的承认本身就意味着其承认了请求国对刑事判决涉及的刑事案件具有管辖权，也意味着被请求国承认了请求国司法机关做出的刑事判决的效力。在这一前提下，只要被请求国承认了请求国做出的刑事判决，就不能再行启动本国的刑事诉讼程序对刑事判决的被告进行再次起诉和审理。
一事不再理原则已经被诸多国际公约所明确肯认，如1970年《关于刑事判决的国际效力的欧洲公约》第12条规定被请求国主管机关一旦知道因赦免、大赦、申请复判或任何其他决定而不能再执行制裁时，应当停止执行判决。同样，当被判刑人已经向请求国的主管机关交付了罚金，被请求国也不再执行罚金的判决。”1969年《关于实现比一荷一卢经济联盟宗旨以及在行政和司法法规方面合作的公约》第13条规定在缔约国一国已被宣告规定无罪，或已定罪服刑，或处以缓刑，或因时效己过未执行刑罚的人，在其他缔约国内不得以同样的罪名提起诉讼。”除国际公约对一事不再罚做出了规定之外，多数国家的国内法对此也有明确的规定，如《意大利刑事诉讼法典》第773条(6)项和(7)项规定：“针对同一行为并针对相同的人在意大利已经做出不可撤销的判决，或者，针对同一行为并针对相同的人在意大利正在进行刑事诉讼，则不得承认和执行有关的外国刑事判决。”{8}
三、承认和执行外国刑事判决的条件
外国刑事判决的承认和执行是一项涉及国家主权和利
益的重大问题，国际上几乎所有国家均对承认和执行外国刑事判决保持非常慎重的态度，承认和执行外国刑事判决一般都要求满足一定的条件，否则不予承认和执行。笔者认为，承认和执行外国刑事判决必须同时具备四个条件，即原判决国法院必须对案件具有管辖权、原判决是在充分保障和尊重案件当事人的权利基础上做出的、外国刑事判决已经生效以及外国刑事判决是合法取得的。
(一)原判决国法院必须对案件具有管辖权
对案件具有管辖权是对案件进行审理和判决的前提。国际司法实践中，一国在承认和执行另一国的刑事判决时都将管辖权列为一项前提性条件，因为管辖权涉及当事人权利的保护，更涉及国家主权，在这一问题上几乎没有国家提出疑义。但是与依据何种标准判定原判决对案件是否拥有管辖权不同，目前，多数国家和国际条约均通过承认判决执行地国家的国内法来进行判定。英国、德国等国家均采取此等标准。随着社会的发展和打击腐败犯罪的需要，这一标准应该得到修正，除专属于执行地国法律管辖和与执行地国国民重大利益相关的案件外，应该以判决做出国的国内法来确定其是否对案件具有管辖权。
(二)原判决是在充分保障和尊重案件当事人的权利基础上做出的
从保护当事人的合法权益来讲，如果发现一国的刑事判
决是不公正的，即案件当事人的合法权利没有在诉讼过程中得到尊重和保障，那么，该国就可以拒绝承认该判决。因为这种情况下做出的判决是不公正的，比如案件当事人未被通知、未被告知诉讼权利、当事人的辩护权被剥夺等情况下做出的判决一般得不到承认和执行。对此，一项基本的原则是当事人的合法权利未能得到保障是由于当事人以外的原因造成的，则据此做出的判决一般不会等到承认和执行，如果是当事人自身的原因，则不影响判决的承认和执行。
(三)外国刑事判决已经生效
待承认和执行的外国刑事判决必须是已经生效的判决，如果判决还未生效，则其法律效力处于不确定状态，任何国家都不会承认和执行，这一点似无争议。但对于何为生效判决确存在不同的意见。在《公约》制定过程中，很多国家坚持使用最终判决的概念，即这一判决做出后，不存在继续上诉的可能性。实际上，在我国法律上，生效判决在经过两审终审后发生法律效力，也是不可以上诉的。虽然可以申请再审，但是再审期间并不停止原判决的执行。
(四)外国刑事判决是合法取得的
大多数国家的国内法和国际条约均将外国刑事判决的合法取得作为承认和执行外国刑事判决的一项条件。如果该判决是通过欺诈行为获得，那么就会被拒绝承认。通常认为的欺诈行为包括向案件当事人发送写有错误开庭时间和地
点的传禀，贿赂法官、证人或者隐匿证据等等。
上述四个条件是从正面角度要求承认和执行外国刑事判决需要满足的要求，从反面来看，如果出现如下情形，被请求国可得拒绝承认和执行外国的刑事判决：“1.承认和执行外国刑事判决将违反请求国的法律制度的基本原则；2.被请求国认为被请求的刑事判决中的罪行具有政治性质，或者是单纯的军事犯罪；3.被请求国认为有足够的理由相信判刑或加刑是基于种族、宗教、民族或者政治观点的考虑；4.执行判决将违法被请求国的国际承诺；5.被请求国已经对该犯罪行为提起诉讼或已决定对该行为起诉；6.被请求国主管机关已经决定对该犯罪行为不起诉或者已经撤销起诉；7.犯罪行为是在请求国领土以外发生的；8.被请求国无法执行制裁；
9.被请求国认为请求国能够执行该判决；10.按照被请求国的法律，因时效已过，处罚不能再予执行。”{9}
在此，应注意的是，承认和执行外国刑事判决中的财产刑除了满足承认和执行外国刑事判决的一般性条件之外，还需满足一些特别条件。一是满足了对善意第三人的保护。《联合国反腐败公约》第55条“没收事宜的国际合作”一条的最后一款规定不得对本条规定做损害第三人权利的解释。”同时，在本条第3款中要求发出没收令的缔约国应当向被请求国提交关于请求国缔约国为向善意第三人提供充分通知并确保正当程序而采取的措施的具体陈述。”{10}不仅如此，
承认和执行外国刑事判决中的财产刑还要求被判刑人在被请求国境内没有应该清偿的债务，以防止债权人无法得到清偿。二是被请求国的法律规定对请求承认和执行的刑事判决中的犯罪行为也可以科处财产刑。也就是说，即使被请求承认和执行的刑事判决中的犯罪行为在被请求国也构成犯罪，但是被请求国的罚则中并未规定对此行为可以判处财产刑，那么，被请求国则可拒绝关于财产刑的承认和执行请求。关于这一条件，1990年缔结的欧盟《关于清洗、搜查、扣押和没收犯罪收益的公约》第18条第4款规定：“如果根据被请求国的法律，未规定对请求涉及的犯罪类型适用没收的，可以拒绝执行有关的没收裁决。”{11}此外，在此种情况下，被请求国也可以决定承认和执行财产刑，在国际上，没有任何行为是完全既定的，任何行为都是国家间利益衡平的结果。三是财产刑的金额不得超过被请求国法律对同样的犯罪科处的财产刑的最高金额。也就是说请求国刑事判决的财产刑的金额高于被请求国关于该等犯罪判处的财产刑的最高金额，被请求国可以拒绝执行所高出的金额。
四、外国生效刑事判决的承认与执行程序
1970年《关于刑事判决的国际效力的欧洲公约》不但规定了可拒绝承认与执行外国刑事判决的情况，同时也对外国刑事判决承认与执行的程序进行了规定，可资借鉴。
(一)承认和执行刑事判决请求的提出
承认和执行外国刑事判决的提出是刑事判决的做出国通过何种形式或途经向被请求国提出承认和执行其做出的刑事判决。在这一问题上，有两个问题相对比较重要，即提出请求的需要的材料，以及材料通过何种程序提供给被请求国。就提交的材料而言，除提交请求书之外，请求国还需提供生效刑事判决的原本，如果提供的是副本，请求国必须证明副本与原本是一致的。如果被请求国要求请求国提交刑事判决所涉案件的全部或部分档案，请求国应当提供这些档案的原本或者经证明无误的副本。综合相关其他公约和国际司法实践，承认和执行外国刑事判决一般是通过请求书的形式来提出，请求书的内容一般包括：“1、做出刑事判决和提出请求的机关名称；2、被判刑人的姓名、年龄、健康情况以及是否处于关押状态等；3、证明被判刑人身份的证件或文件；4、执行请求所依据的犯罪事实概述和必要的证据；5、请求国法律中规定该行为构成犯罪的条文以及必要时对条文的解释；6、已经发生法律效力的刑事判决书副本。”{12}就请求书提交的途径而言，如果请求国或者被请求国之间存在双边协定或者是某一公约的共同成员国，而双边协定或者国际公约对此有规定，则依照协定或公约规定的程序提交。如果无双边协定或公约可以适用，则可以由请求国的有关机关直接送交被请求国的有关机关。送回途径应与送出途径相同。而按照1970年《关于刑事判决的国际效力的欧洲公约》，
如果情势紧急，请求书可以通过国际刑警组织提交。即由本国的警务机构提交给国际刑警组织，再由国际刑警组织提交给被请求国的警务机构。这一规定考虑了承认和执行外国刑事判决可能存在时效性的要求，值得考虑和借鉴。
(二)执行前的准备
被请求国接收了请求国提供的请求书以及其他材料之后，承认和执行外国刑事判决就会进入到准备阶段，相关的预备性工作在这一阶段进行。(1)首先要对请求国提供的材料进行形式审查，审查请求国提供的材料是否齐备，如果不齐备可以要求请求国继续补充缺失的材料。其次，在材料齐备的情况下，要对请求是否合法、有效，是否具备承认和执行该外国刑事判决的条件，是否存在应予拒绝的情形，执行该外国刑事判决是否可行，是否存在某种障碍进行审查。(2)允许被告人陈述对执行判决发表意见，允许其聘请律师提供帮助。如果被告人处于羁押状态，他应被拘传到庭进行陈述；如果被告人没有被羁押，那么被请求国应当按照本国刑事诉讼程序通知被告出庭。(3)在前述行动的基础上，被请求国必须做出是否接受承认和执行外国刑事判决的答复，该等答复应通过与承认和执行外国刑事判决请求相同的途径递交给请求国。如果决定承认和执行，对被告人或者财产采取强制措施。
(三)具体判决的执行
试论犯罪着手认定标准 [论文摘要]犯罪着手是颇具争议的刑法理论问题，是犯罪预备与犯罪未遂的分界线。我国刑法典和刑法理论界对于着手的规范依据和理论解读有不同的见解，司法实践中对复杂案件的着手认定也问题重重。因此着手的认定在具体实践中具有十分重要的意义。文章结合各种不同的观点，归纳着手的认定是应当注意的几个问题，以此得出认定犯罪着手认定的标准。 [论文关键词]着手的认定；着手的司法认定；犯罪着手 一、着手概念的刑法解读 （一）着手的内涵 着手是指犯罪行为人在犯罪意图的支配下，开始实施符合刑法规定的构成要件并同时具有法益侵害紧迫危险性的行为。“着手”这一概念起源于贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书，将着手与犯罪预备、犯罪未遂相联系，是区分犯罪预备和犯罪未遂的临界点。其中，许多国家的刑法典都把着手实行犯罪明确界定犯罪预备与犯罪未遂的特征之一。我国刑法典中对着手概念的界定来源于对犯罪预备和犯罪未遂的区分。 1.“着手”在我国刑法典中的规范依据 在“着手”实行之前的是犯罪预备。犯罪预备是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪的形态。“着手”之后是犯罪未遂阶段，犯罪未遂的构成要件有三：（1）已经着手实行犯罪。着手的判断标准：行为对法益是否造成了现实、紧迫、直接的危险；（2）犯罪未得逞，是指犯罪没有既遂，即行为人希望或放任的、行为性质所决定的实害结果没有发生，犯罪目的未能达到；（3）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。 2.我国刑法对“着手”的理论解读 我国刑法学者对着手做了深入的分析，主要有以下几种观点：（1）侵害法益的危险达到紧迫程度，就是实行行为的着手；（2）行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为；（3）从主观上看，行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为；（4）从客观上看，行为人实施刑法规定的构成要件的行为，且该行为具有法益侵害的紧迫危险性。 （二）着手的意义 1.“着手”是区别犯罪预备和犯罪未遂的临界点 着手是区分犯罪预备和犯罪未遂的临界点，我国刑法第二十二条第二款规定：“预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。”我国刑法第二十三条第二款规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”因此，着手对区分犯罪预备与犯罪未遂有重要意义。在实践中，认定犯罪的着手必须具备侵害法益的现实危险性，一旦着手就表明法益已经受到侵害或者即将被侵害，所以犯罪未遂不能免除处罚，只能从轻或减轻处罚。 2.“着手”是决定行为实质可罚的起点 在实行行为中，只有犯罪进行着手才能有社会危害性，有社会危害性才能构成违法，只有违法了才能对犯罪人进行处罚。如果没有实行着手，就不会存在法益的侵害，惩罚犯罪也就是无稽之谈。因此，确定犯罪的着手是决定犯罪人受的刑法惩罚的起点。 二、犯罪着手认定的标准
国外典型社区管理模式及对我国社区建设的启示 不论发达国家，还是发展中国家，社区管理模式无外乎三种类型：政府主导模式、社区自治模式和混合模式。它们的主要区别在于政府与社区结合的紧密程度不同。正是由于这种结合紧密程度的不同，使社区的组织管理工作各具特色。在国外众多的社区管理模式中，较为突出的有以美国为代表的社区自治模式、以新加坡为代表的政府主导模式和以日本为代表的混合模式。本文汇编了三国的社区建设模式，供大家参考。 美国:公民自治的典型 一、美国社区治理的模式 美国的社区治理一直被认为是一种公民自治的典型形态，社区并不是作为政府的一个基层管理单元(行政区划) 而存在。联邦各州乃至各个市、镇，都有其独特的社区治理方式，但是社区发展和管理上，基本都采取了“政府负责规划指导和资金扶持，社区组织负责具体实施”的运作方式。他们将具体事务交给社区组织和民间团体，政府只负责宏观调控。在社区的日常运作中，社区委员会、社区主任、专业社区工作者、非营利组织和社区居民、志愿者均是社区治理的主体, 对社区建设和社区发展负有职责和义务。 (一) 政府机构制定政策 美国政府一般通过制定政策影响社区的发展。例如，联邦、州地方政府一方面负责评估和修改社区的社会和经济政策，另一方面又采取措施消除在就业、信誉和住房等问题的种族、民族以及其他形式的歧视。联邦、州地方政府鼓励和支持社区组织的发展，并和慈善部门、社区企业形成合作伙伴关系，通过这些活动，联邦、州地方政府可以建立一个合作机制，探索社区发展的途径。联邦、州地方政府还通过扩展社区组织来执行有关政府社区开发项目，为了推动社区发展，政府还通过各种政策(包括税收优惠)和法规，引导私营企业投入社区建设。 (二) 第三部门提供服务 国际上一般将非政府非企业的机构称为非政府组织(NGO)，又称第三部门，它是美国社区治理的支柱力量。上世纪60年代以来，随着美国政府的财政缩减，
浅论共同犯罪案件中主从犯的司法认定 （作者：夏俊杰——红安县检察院） 在刑法理论中，共同犯罪是最为复杂的理论问题之一，在司法实践中，认定每个共同犯罪人的刑事责任问题也是个比较复杂的问题。我国《刑法》规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。”从这一定义可以看出共同犯罪主体必须是两人或者两人以上。共同犯罪人作为刑事案件的主体，包括主犯，从犯，胁从犯，教唆犯，这些区分对于犯罪人的量刑起着决定性的作用。笔者身处基层检察院，时常碰到涉及从犯认定的司法实务问题，在解决这些问题时常感觉理论储备不足。有鉴于此，该文以各种刑法理论观点为基础，归纳性、总结性地分析论述了在共同犯罪中应如何认定主从犯、抑或是不区分主从犯的判断标准。 一、共同犯罪的主从犯认定 （一）共同犯罪人的分类 共同犯罪，简称共犯，是与单独犯罪相对而言的。根据我国刑法的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。就共同犯罪而言，二人以上可以共同谋划，互相分工，更易于完成犯罪；也可以商讨对策，相互包庇，更易于逃避侦查，因此往往比单独犯罪具有更大的社会危害性。共同故意犯罪中，各共同犯罪人因其所处的地位和所起的作用不同而需要区别对待。理论上，各国刑法按照不同的标准，对共同犯罪人进行了各种各样的划分。实践中，检察机关在办理共同犯罪案件时，为了使罪责相适应，也需要按照犯罪嫌疑人在实施犯罪过程中所起的作用对共同犯罪人进行分类。因此，共同犯罪人的分类也是对共同犯罪进行处罚的前提。为准确理解我国刑法的主从犯规定，有必要首先了解国内外立法确定的共同犯罪人种类，主要有这些划分方式：(1)二分法，即把共同犯罪人分为两种，具体划分又有不同，①分为首犯和从犯，如《唐律疏议·名例》中对“共犯罪者条”解释说：“共犯罪者，谓二人以上共犯，以先造意者为首，余并为从”；②分为正犯和
论受贿罪的构成要件 LG GROUP system office room 【LGA16H-LGYY-LGUA8Q8-LGA162】
试论受贿罪的客观构成要件 赵波 【摘要】 受贿罪是贪污犯罪的重要组成部分。随着我国经济的飞速发展，近年来，受贿犯罪持高发趋势，严重影响了党和政府的形象，但在我国刑法理论界中，对受贿罪的客观构成要件存在着不同的观点。受贿罪的客观要件是认定受贿罪成立的主要依据，对受贿罪的定罪量刑有着重要的实践指导作用，因此对受贿罪的客观要件展开讨论具有现实意义。【关键词】 受贿罪；客观要件；为他人谋取利益 Discuss the Constitutive Requirements of the Bribery Qixiaowei 【Abstract】:Bribery crime is an important part of the crime of corruption. With the rapid development of the economy of our country, in recent years, crime of accepting bribes to high trend, has seriously affected the image of the party and the government, but in the judicial practice, complexity of bribery crime, has far exceeded the criminal law of the people's Republic of China and the judicial interpretation of the provisions of the crime of accepting bribes. The bribery crime is determined mainly on the basis of crime, plays an important role in guiding the practice of bribery conviction and sentencing, so it has practical significance to discuss the objective elements of the crime of bribery. 【Key Words】:Taking bribes; A bribe; Seek interests for others 一、受贿罪客观要件的概述 根据我国刑法第385条规定："国家工作人员利用职务上的的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第388条规定："国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受他人财物的，
非法集资犯罪中“着手”的认定标准 作者：张印富律师 在我国的刑法理论中，一般认为：着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法分则条文规定的某种具体犯罪构成要件的行为。在犯罪形态中，“着手”是区分犯罪形态的重要标志。实践中，在认定非法集资犯罪未遂时，有必要分析各罪“着手”的认定标准。张印富律师认为，由于犯罪行为的复杂性，在司法实践中要正确认定着手实行犯罪，应结合案件具体认定。 【案情介绍】 案例一： 村民郭某利用本村大队广播宣传的形式，以1分至2分3厘的利息向被害人陈某、余某、闫某等146人非法吸收公众存款191余万元，其子郭小某协助郭某经办部分存款，并将所吸收款项交给郭某处理。郭某将非法吸收的存款以高利息的形式转借给他人后无法收回。后郭某、郭小某携全家逃至外地躲债。其间被害人取回本金5.5万元。郭某构成非法吸收公众存款罪。 案例二： 被告人江某伙同张某、汤某，为实施诈骗注册成立某有限公司分公司，江某负责公司的外部协调工作兼部门经理。期间，江某等人以合作经营高额回报为诱饵，向社会不特定人员陈某等70余人非法集资238万余元，赃款分获挥霍一空。某中级人民法院判决被告人江某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑期十五年。 【法律分析】 非法吸收公众存款罪“着手”标志是行为人开始向不特定社会公众实施“吸收”存款的行为，具体是指行为人实施向不特定社会公众宣传向其投资会给予高
额回报的行为。张印富律师认为，案例一中行为人郭某某在该村大队广播向村民宣传的行为即可视为非法吸收公众存款的“着手”行为。 集资诈骗罪“着手”的标志是行为人开始实施能够促使被害人陷入错误认识交付集资款的“诈”的行为，通常是指行为人以投资或者经营的名义向投资者宣称给予高额利息或者开始利用虚假的证明文件进行集资的行为等。结合案例二，张印富了认为江某为了实施集资诈骗注册成立公司的行为不是集资诈骗犯罪的实行行为，而只能视为是为了实施集资诈骗犯罪而制造条件的行为，其向不特定社会公众诈称合作经营将给予高额回报的行为，视为集资诈骗罪的“着手”。
从一千个案例看腐败 腐败犯罪是对国家公职人员滥用手中的权力进行贪污贿赂、权钱交易、徇私枉法、渎职舞弊、淫乐挥霍等犯罪的统称。针对严重的腐败犯罪，中国政法大学教授刘斌及同仁近几年来一直注意收集在全国曾产生较大影响的腐败案件共计一千多件，并仔细研究其动向、形成原因，从而提出如何防范的结论。 腐败犯罪的最新动向 与80年代比较，90年代的腐败犯罪有很多新变化，也有一些新的动向： 如今的腐败犯罪，犯罪分子的职务级别越来越高。据统计，从1993年起，全国纪检监察机关查办案件年递增9%左右，受党纪政纪处分的官员年递增12%左右。90年代共有3万多名县级以上官员、两千多名地厅级以上的官员、90馀名省部级以上的高官因腐败受到党纪政纪处分。全国检察机关1990年至1998年共受理各类腐败案件110馀万件，立案50多万件，涉案犯罪分子达60馀万人。其中，厅局级、省部级干部腐败犯罪的发案率明显增高。（见附表） 典型案例统计表 犯罪人职务判决 阎建宏贵州国际信托公司董事长死刑
张德元湖南国际信托公司董事长死刑 陈铭北京电子动力公司总经理死刑 郭子文中国煤炭销售公司总经理死刑 林国悌湖南省机械工业局局长死刑 李连维甘肃省机械工业厅厅长15年 谢鹤亭广东天龙集团董事长死刑 黄伟如湖北国际信托公司董事长15年 戴天敏投资银行湖南省分行行长死刑 刘宜清工商银行湖南省分行行长15年 金鉴明贵州对外经协办公室主任无期徒刑郭政民贵州省公安厅厅长死缓 建辉陕西省民政厅厅长9年 康辉人事部工资福利司司长10年 胡建学山东省泰安市委书记死缓 陈同庆广东湛江市委书记死缓 曾锦城河南省周囗地区行署专员15年 朱胜文哈尔浜市副县长市长无期徒刑 欧阳德广东省人大副主任15年 铁英北京市人大副主任15年 黄纪诚北京市政协副主席10年 韩福才青海省人大副主任8年 李效时国家科委副主任20年
国外企业人力资源管理模式的特点（美、日、法、 德） 人力资源管理没有一成不变的模式，不同的国家、行业、企业，甚至不同的时期，对人力资源管理的要求都会有所不同，因此有必要对人力资源管理的模式进行比较研究。日本和美国的人力资源管理模式是社会化大生产发展的不同阶段的典型代表。美国模式无可置疑的是社会化大规模生产的典范，而日本模式则可以认为是灵活大规模生产的典范。而且，美国和日本的人力资源管理模式截然不同，属于两个极端，比较具有代表性，其他国家的管理模式大多处于两者之间。比如英国的人力资源管理模式比较接近美国的模式，而德国及欧洲大陆很多其他国家的模式与日本模式有很多相似之处。随着时代的发展，这两种模式极端的模式也产生了逐步交融的趋势。 美国人力资源管理模式 美国的人力资源管理模式是在19世纪末20世纪初形成
的，20世纪80年代以前在美国企业中占主导地位的人力资源管理模式。20世纪80年代以来，随着形势的变化，越来越多的美国企业开始对传统的模式进行修改，在人力资源的管理上引进新的内容。尽管如此，历史上形成的美国模式的主要特点没有大的改变。 一、人力资源的市场化配置 美国已建立起了相当成熟、完备的市场经济体系，而其市场经济的运行在很大程度上依赖于劳动力市场对人力资源的市场化配置。劳动力市场是美国人力资源配置的主体场所，人力资源的市场化配置则是美国人力资源配置的最显著特征，美国政府除反对工资歧视、种族歧视、性别歧视和宗教歧视等歧视行为外，对人力资源配置基本不加限制。 美国各类用人机构特别是企业通常采用向社会劳动力市场公布人员需求消息，进而以市场化的公开公平和完全双向选择的方式进行各类员工的招聘和录用。各大企业或各州政府经常定期或不定期的向大学、社区学院、职业教育和培训机构以及社会劳动力市场公布人员需求信息，以供各级各类学校毕业生或拟转换工作的在职人员进行分析选择。而几乎所有的准劳动力从高中阶段起特别是在选择大学专业时，就十分重视分析劳动力市场的需求信
论受贿罪的构成及认定(一) 内容摘要 有效地惩治和防范受贿犯罪，是我国目前廉政建设方面的一项重要内容。本文主要从受贿罪的概念及构成；受贿罪的认定这两个大的方面，阐明了国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，也以受贿罪论处的概念、构成及认定。其中，在论述受贿罪概念及构成当中，主要从受贿罪的客体；受贿罪的客观方面；受贿罪的主体；受贿罪的主观方面说明构成受贿罪的四个要件。在论述受贿罪实体要件时，将我国刑法学界争议较大的四个直接实体即：正常活动说；复杂客体说；选择性客体说；职务行为廉洁性说进行比较，从而得出正确的观点：受贿罪的客体是“职务行为的廉洁性”。在受贿罪的客观方面，分别将自然人构成受贿罪在客观上的六种表现情况，一一例举出来。在受贿罪主体方面，将具有特殊身份的公务人员，分为当然的国家工作人员；拟定的国家工作人员；其他从事公务人员，三类主体进行阐述。在受贿罪的主观主面，强调了犯罪的主观方面具有受贿的故意，且具有非法占有他人财务为目的。在第二大项也就是受贿罪的认定当中，结合案例，主要介绍了：罪与非罪的界限；受贿罪与其他罪的界限。在罪与非罪的界限划分当中，又分为4种区别：从事公务与从事劳务的区别；受贿与接受馈赠的区别；受贿与收取合理报酬的区别；受贿罪与一般受贿行为的界限。在区分受贿罪与其他罪的界限当中，讲述了受贿罪与诈骗罪、敲许勒索罪的区别；国家工作人员与公司企业人员受贿罪的区别；受贿罪与贪污罪的区别；（单位）受贿罪与（个人）受贿罪的界限等几个方面，论述了在实践中如何对受贿罪进行认定的几种情况。 刑法是国家的基本法之一，它是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。刑法对于打击犯罪，保护人民，维护国家的统一和安全，维护社会秩序，维护人民民主专政的政权和社会主义制度，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了积极重要的作用。贿赂犯罪是在我国现阶段发展社会主义商品经济和实行改革开放形势下发案率颇高、社会危害性较大的一类犯罪。它既严重损害国家工作人员的声誉，也破坏国家机关的威信及其人民群众的联系。受贿罪是贿赂犯罪的主要一种罪名。因此，有效地惩治和防范受贿犯罪，便理所当然地成为我国目前廉政建设方面的一项重要内容。现在，就让我们来共同探讨受贿罪的概念、构成以及特征和防范等方面的内容： 一、受贿罪的概念及构成 根据我国刑法第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。受贿罪的犯罪构成要件包括四个方面：即犯罪客体；犯罪客观方面；犯罪主体和犯罪主观方面，这是构成任何犯罪的必备条件。犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系；犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现；犯罪主体是指施实施犯罪行为并依法承担刑事责任的人；犯罪主观方面是指犯罪主体对其行为的危害结果所抱的心理态度。所以，受贿罪构成的条件主要有四个方面： （一）受贿罪的客体 受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务职责的廉洁性，这是受贿罪最本质的特征。如果公务人员不能够保持职务行为廉洁性，就会导致腐败现象的发生，从而败坏政权声誉，降低国家机关的威信，破坏党群、干群关系。受贿罪的直接客体究竟是什么？近年来我国刑法学界争议较大，归纳起来主要有四种不同的见解。 1“正常活动说”认为受贿罪侵害的是国家机关的正常活动，这是我国刑法学界的传统观点。2“复杂客体说”认为受贿罪除主要侵害国家机关的正常活动外，还侵犯公私财产所有权，有
收稿日期:2008-05-08 作者简介:冯殿美(1948-),男,山东枣庄市人,山东大学法学院教授,博士生导师,主要研究方向为刑法学、国际刑法学。 实行行为的着手及其认定 ———兼论西原春夫的犯罪着手学说 冯殿美 (山东大学法学院,山东济南250100) 摘要:犯罪实行行为的着手是颇具争议的刑法理论问题,司法实践中对复杂案件的“着手”认定倍感棘手。实行行为的着手涉及到预备犯与未遂犯、预备阶段的中止与实行阶段的中止的界分问题,也是衡量正当防卫行为是否适时的判断依据。只有对现有观点系统地进行梳理,准确地界定实行行为着手的内涵、特征,科学地概括出一般犯罪实行行为着手的标准,才能在此基础上,进一步探讨间接正犯、原因自由行为、不作为形式等特殊形式犯罪的着手。关键词:实行行为;着手;认定 中图分类号:D917 文献标志码:A 文章编号:1009-8003(2008)04-0060-07 Subject :C ommencement and C ognizance of Crime En forcement ———concurrently Discussing on the Theory of C ommencement of Crime En forcement of Japanese Scholar Author &unit :FE NG Dian -mei (Law School of Shandong University ,Jinan Shandong 250014,China ) Abstract :C ommencement of crime en forcement is a controversial issue of theoretical criminal law ,while in judicial practice it is even m ore difficult for cognizance in com plex cases.I t connects with division between prepared crime and attem pted guilty ,suspension in preparatory phase and suspension in the im plementation phase ,and it is als o the basis for judging whether self -defense is timely.Only after we review the present system of view points ,precisely define commencement of crime en forcement and its characteristics ,appropriately summarize general standards of criminal en forcement commencement ,can we further explore en forcement of indirect principal offence ,reas ons for liberty ,non feasance and other special forms of crime commencement.K ey w ords :en formcement ;commencement ;cognizance 由于我国刑法只规定了“已经着手犯罪,因意 志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂”,但对“着手”的含义没有作出界定,因而,导致在理论界众说纷纭。日本著名刑法学家西原春夫先生对犯罪实行行为、实行行为的着手以及特殊犯罪的着手认定均有着深刻的研究。对于我国学界进一步探讨该理论问题有着很高的启迪价值。本文系笔者学习西原春夫先生的《犯罪实行行为论》的点滴体会和肤浅见解,期待同仁们指正。 一、实行行为及其着手的理论争议 在研究实行行为着手的概念之前,有必要弄 清实行行为的含义及内容。我国学界比较公认的 观点是,“实行行为,即实施符合犯罪构成客观方 面要件的行为”[1]179 ;是“指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成某种 犯罪所必需的行为”。[2] 这些观点都只是界定了:“实行行为是分则规定的构成要件的行为”,由于不同的犯罪其客观方面的行为内容不同,所以对该概念的界定不免有些模糊不清。西原春夫先生认为,“实行行为原本是作为构成要件之核心的行为,它必须具备每个构成要件中所描述的各构成要件要素。”“每个实行行为必须包含法益侵害之危险的内容。虽然杀人的实行行为并不包含人的死亡这一结果,但是,它必须包含足以引起这种结 6 2008年7月 第4期(第23卷,总第118期) 法学论坛LegalF orum Jul.,2008 N o.4(V ol.23,Ser.N o.118)
海外员工薪酬福利制度设计方法 有很多的企业都会关注薪酬福利这一板块，然而有很多的企业都没有做好海外员工薪酬福利的管理。下面为您精心推荐了海外员工薪酬福利设计技巧，希望对您有所帮助。 海外员工薪酬福利设计方法一、境外人员薪酬福利要分类管理 我国企业在境外的分子公司或项目公司往往既有本地人，也有总部外派人员，不同类别人员其原有的工资水准、生活成本、生活质量以及生活需求存在显著差异，在进行薪酬福利设计时，需进行区分，分类管理。 二、薪酬水平需要体现外部竞争性、内部公平性 (1)通过薪酬外部调研设计有竞争性的薪酬 本次项目外部薪酬调研不仅调查了行业内薪酬数据，还调查了行业内标杆企业海外项目公司相应职位的薪酬水平，结合项目公司目前正处于初创期，需要吸引和留住关键人才，鼓励创新。针对核心关键人才采取领先型薪酬策略，选取行业内50到70分位薪酬水平作为该项目公司薪酬设计依据。 (2)通过岗位评价，并与集团总部薪酬横向比对实现内部公平性 通过采用国际通用的美世“IPE”岗位评价工具从职责大小、职责范围、工作复杂程度三个方面，职位影响、监督
管理、工作责任、人际交往、知识技能、问题解决、工作环境七个因素对项目公司内部各岗位进行岗位评价，确定其岗位价值，根据岗位价值确定岗位薪级。 同时海外公司与国内母公司互为一体，有些集团公司也存在多家海外分支机构，其外派人员在集团内也存在横向调动情况，在薪酬设计时也要与集团内部薪酬进行横向比对，在符合集团总部薪酬管理制度的情况下体现内部公平性。 三、薪酬结构充分考虑海外工作特点 境外人员的薪酬结构与国内员工的既有共同点，又有其独特之处。主要考虑了海外人员长期在国外工作不同于国内员工能够工作和生活兼顾，在薪酬结构这块除了一般国内员工传统的固定工资、绩效工资外，还有一部分津贴补贴，以本次项目公司为例其津贴补贴的主要构成有： (1)境外地区补贴：根据员工所派出国别和地区不同，享有不同的境外地区补贴。 (2)境外员工配偶补贴：对于已婚员工享有配偶补贴，按月发放。 (3)境外职务补贴：根据员工承担职务不同，享有不同的职务津贴。 四、建立有效地海外员工绩效评估系统 海外公司与母公司存在地域跨度大，过程监管困难，在
论受贿罪的构成及认定【精品论文】 论受贿罪的构成及认定 =内容摘要 有效地惩治和防范受贿犯罪，是我国LI询廉政建设方面的一项重要内容。本文主要从受贿罪的概念及构成;受贿罪的认定这两个大的方面，阐明了国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，也以受贿罪论处的概念、构成及认定。其中，在论述受贿罪概念及构成当中，主要从受贿罪的客体;受贿罪的客观方面;受贿罪的主体;受贿罪的主观方面说明构成受贿罪的四个要件。在论述受贿罪实体要件时，将我国刑法学界争议较大的四个直接实体即：正常活动说;复杂客体说;选择性客体说;职务行为廉洁性说进行比较，从而得出正确的观点:受贿罪的客体是“职务行为的廉洁性”。在受贿罪的客观方面，分别将自然人构成受贿罪在客观上的六种表现情况，一一例举出来。在受贿罪主体方面，将具有特殊身份的公务人员，分为当然的国家工作人员；拟定的国家工作人员；其他从事公务人员，三类主体进行阐述。在受贿罪的主观主面，强调了犯罪的主观方面具有受贿的故意，且具有非法占有他人财务为 LI的。在笫二大项也就是受贿罪的认定当中，结合案例，主要介绍了：罪与非罪的界限;受贿罪与其他罪的界限。在罪与非罪的界限划分当中，乂分为4种区别:从事公务与从事劳务的区别;受贿与接受馈赠的区别;受贿与收取合理报酬的区别;受贿罪与一般受贿行为的界限。在区分受贿罪与其他罪的界限当中，讲述了受贿罪与诈骗罪、敲许勒索罪的区别；国家工作人员与公司企业人员受贿罪的区别；受贿罪与贪
污罪的区别;（单位）受贿罪与（个人）受贿罪的界限等儿个方面，论述了在实践中如何对受贿罪进行认定的儿种情况。 刑法是国家的基本法之一，它是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。刑法对于打击犯罪，保护人民，维护国家的统一和安全，维护社会秩序，维护人民民主专政的政权和社会主义制度，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了积极重要的作用。贿赂犯罪是在我国现阶段发展社会主义商品经济和实行改革开放形势下发案率颇高、社会危害性较大的一类犯罪。它既严重损害国家工作人员的声誉，也破坏国家机关的威信及其人民群众的联系。受贿罪是贿赂犯罪的主要一种罪名。因此，有效地惩治和防范受贿犯罪，便理所当然地成为我国U前廉政建设方面的一项重要内容。现在，就让我们来共同探讨受贿罪的概念、构成以及特征和防范等方面的内容: 一、受贿罪的概念及构成 根据我国刑法第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。受贿罪的犯罪构成要件包括四个方面:即犯罪客体；犯罪客观方面;犯罪主体和犯罪主观方面，这是构成任何犯罪的必备条件。犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系；犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现;犯罪主体是指施实施犯罪行为并依法承担刑事责任的人；犯罪主观方面是指犯罪主体对其行为的危害结果所抱的心理态度。所以，受贿罪构成的条件主要有四个方面： （一）受贿罪的客体 受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务职责的廉洁性，这是受贿罪最本质的特征。如果公务人员不能够保持职务行为廉洁性，就会导致腐败现象的发生，从而败
论犯罪实行行为的着手 【摘要】在刑法学界对于实行行为着手的认定历来存在诸多争议，在大陆法系中形成了客观说、主观说和折中说三种学说。而在我国也形成了多种不同的观点。各种观点学说难以达成统一的标准，这就使得我们在判断实行行为着手的时候更件困难。 【关键词】着手；犯罪实行行为；犯罪预备；犯罪未遂 一、引言 刑法古典学派的创始人贝卡利亚于1764年在其专著《论犯罪与刑罚》中阐述道，刑法的目的在于告诫规劝那些已犯罪和将要犯罪的人。①但是要真正实现刑罚的目的，就必须正确判断行为人的实行行为，对行为人做出正确的定罪量刑。要正确判断行为人的实行行为就必须正确判断行为人实行行为的着手，因此对于犯罪实行行为着手的判断就显得至关重要。二、大陆法系对实行行为着手的理解 如果要正确判断犯罪的开始，就必须要正确判断实行行为的着手，在刑法发达的德日刑法理论界也存在着多种不同的学说，归纳起来主要有以下三种学说：（一）客观说 客观说是形式古典学派的主张。客观说不同于主观说，客观说可以分为形式的客观说和实质的客观说。形式的客观说认为只要实施了构成要件的一部分就是着手。②而“实质的客观说将未遂犯的可罚性的实质性根据作为着手时间的判断基准。”③客观说的特征是仅以行为人的外部行为作为处罚的根据，并不考虑行为人的主观意思，实质上是行为无价值论。（二）主观说 主观说是新派的立场，新派认为行为人之所以实施犯罪行为是行为人本身的原因造成的，行为人的外部性行为本质上是行为人危险性格的表现形式，因此刑法应处罚的是行为人的危险性格即犯罪意思。主观说主张只有当犯罪的意思表现于外部的行为时即是实行行为的着手，就可以对其处罚。主观说的特征在于要正确判断实行行为的着手，不仅要考虑行为人的客观外部行为，还要考虑行为人的主观犯意，这与客观说是不同的。（三）折中说 虽然在德日刑法理论界存在着客观说与主观说，但是这两种学说皆存在种种弊端，并不能为我们正确判断实行行为的着手提供正确的标准，因此为了适应刑法发展的趋势以及保护公民合法权益的需要，有的学者主张吸收两种学说的可取之处，把两种学说混合或折中成一种折中说。 折中说主张“从行为人的整体计划来看，法益侵害的危险性是否已迫切。” ④这一标准来判断实行行为的着手。折中说它的特征在于判断行为的着手不再是主观或客观的标准，而是把两者结合起来考虑，在两者的基础上做出正确判断。
我国腐败犯罪的现状及对策 论文摘要 摘要：目前我国的腐败犯罪现象呈现上升趋势,腐败犯罪直接造成单位和国家的经济损失、造成国家综合国力的下降和国际竞争力的减退；腐败致使政府机构能力下降；腐败大大影响了党和国家的形象和在人民群众中的威信，腐败是千万社会不稳定的重要原因；腐败是一个关系党和国家生死存亡的重大问题。本文从腐败犯罪定义和我国腐败犯罪的现状入手，分析腐败犯罪的现实可能性以及必要性。在用社会学方法具体分析腐败犯罪的过程中，我们从经济学、社会学以及腐败和改革的路径依赖等几个视角出发试图分析中国当代腐败犯罪的社会根源和客观功能，并尽可能的寻求相关的控制腐败犯罪的对策。 腐败犯罪是一种普遍的社会法律现象，对腐败犯罪的把握认识和打击政策不能脱离它植根的社会现实状况和本质要求。否则，我们打击腐败就潜伏着异化为社会前进阻力和压迫力量的危险。 一、腐败犯罪定义及我国腐败犯罪现状 （一）国际上対腐败的通行定义是：腐败是滥用公共权力以牟取私人的利益。一个更为广泛的定义是：腐败乃是通过关系而有意识地不遵从意图从该行为中为个人或相关地个体牟取利益。腐败犯罪，我们认为，其内涵大体相当于刑法学上的贪污贿赂犯罪（不包括行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪和对单位行贿罪），是指国家工作人员利用职务上的便利，非法占有、使用公共财务、收受贿赂或者其它非法利益，破坏职务的廉洁性的行为。
（二）腐败犯罪的主要特征为：1、侵犯的客体是国际公务机关和公务人员的廉洁性，以及公务机构和公务人员的信誉。2、在客观方面表现为：国家单位、国家工作人员或者其它担任公务职责的人员，违背职务的宗旨，利用职务的便利或者职权的影响，实施贪污受贿等非法取得财物或者其它非法利益的行为。这里的“利用职务便利”，包括两种情况：其一是利用经营、管理的便利。其二是利用担任职务产生的交易。3、腐败犯罪的主体为特殊主体，即国家工作人员，具体包括国家机关工作人员；国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会等村基层组织人员；其它依照法律从事公务的人员。4、在主观方面都是由故意构成。 从世界范围看：腐败已经成为一种国际流行的癌症，世界银行（1999）年在60多个发展中国家150多名高级官员和民间社团主要成员的调查中，答卷人把公共部门的腐败行为列为他们国家中対发展的增长最为严重的障碍。 （三）而在我国腐败程度也日趋严重。根据中央党校140位地厅级干部调研，腐败是1999年影响中国社会形势发展第一位严重问题，所占比例为24.3％，2000年为24.2％，成为头号问题。社会当前普遍存在的腐败现象反映强烈，腐败已经成为当前影响社会稳定、关系党和国家生死存亡的重大问题。 二、中国腐败犯罪产生和存在的社会原因分析 为什么当前中国的腐败犯罪现象不能从根本上得到遏制，仍在恣意蔓
目录 加强外国人聚居管理工作的思考与对策 (1) 一、外国人管理现有情况和突出问题： (2) （一）绝大部分留宿外国人的居民都未到当地公安机关申报登记。 (2) （二）对私人业主出租屋涉外登记管理滞后。 (2) （三）外国人以出租屋为落脚点从事“无证照经营”的现象比较严重3 （五）出租屋管理服务模式陈旧，缺乏激励机制。 (3) （六）“外管”专职人员相对缺乏。 (3) 加强外国人聚居管理工作的思考与对策 随着中国国际化程度的不断提高，来中国的外国人迅速增加，所来自的国家日趋多元化，大批外国人进入国内，带来了诸多商机，但也必须清醒地看到，在穗外国人身份背景、职业构成等均比较复杂，良莠不齐。当前国际反恐斗争形势严峻，2010年又将举办亚运会，从保障国家安全与社会稳定角度考虑，改进加强对在穗居留外国人管理迫在眉睫。 近年来，公安出入境管理部门在外管工作上虽做出了努力，但是对于外国人尤其是“三非”（非法入境、非法居住、非法经商）境外人士的管理，仍是一个比较棘手的问题。涉及到的公安、工商、城管、街道等多个政府职能部门之间还没有真正形成工作合力，管理难以到位。其中较突出的问题，是一些市相当部分留宿外国人的居民都未按照相关规定，到当地公安机关申报登记；更有不少民房长期出租给外国人后，亦未依法办理申报登记手续，租赁合同也未至辖区房管所以及出租屋管理中心登记备案，
存在着不少治安隐患。笔者充分借鉴各地在外国人居留管理问题方面的好的经验和做法。在较全面了解掌握情况的基础上，分析问题原因和影响，现将调研成果综合报告如下，供参考。 一、外国人管理现有情况和突出问题： （一）绝大部分留宿外国人的居民都未到当地公安机关申报登记。更有大量的民房在被长期出租给了外国人之后亦未按照上述程序办理申报登记手续，租赁合同也未至辖区房管所以及出租屋管理中心登记备案，造成了大量的治安隐患。 （二）对私人业主出租屋涉外登记管理滞后。出租屋管理机构在日常运作中，过多注重对出租屋主的管理和收税，忽视对出租屋主的服务，使得出租屋主常常与出租屋管理服务中心处于对立的立场，逃避办理房屋租赁登记备案手续，甚至帮助承租人逃避检查。特别是“城中村”的私人业主出租屋，数量庞大、比较分散、依赖出租屋为生的人比较多管理难度大，管理成本相对较高。具有关部门不完全统计，以广州为例，共有数十万间出租屋，如果单从出租屋居住人口来考量，已超过一个百万人口城市的发展规模，这在国内大城市中是少见的。近几年来许多来自非洲、印巴、中东、南美等地区的外籍人士，其中许多属“三非人员”以此类城乡结合部出租屋为居留点，外国人作为犯罪主体的刑事案件时有发生，并呈上升趋势，如果管理不善，出租屋就可能沦为犯罪分子的“避风港”。2006年，查处的恶意非法拘留人员200多人，主要来自中东、非洲、西南亚地区，其中半数以上以私人业主出租屋为非法居留点。
张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 《法学研究》2014年第3期 【摘要】我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念。 一、传统认定方法的缺陷 按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。 （一）混合认定共同犯罪的缺陷
混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任，再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。 1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件 例1：15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时，也存在完全相同的问题。 2.不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件 例2：本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏；乙知道真相却将特殊工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪？按照传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为，故不成立赃物犯罪。但是，这种结论难以被人接受。 （二）整体认定共同犯罪的缺陷 整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体，进而判断该整体是否成立共同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照该犯罪定罪，接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。这种认定方法存在诸多问题。 1.难以判断“共同的”犯罪行为
论受贿罪适用中的几个问题(一) 论文摘要：贿赂，作为一种超越社会形态和意识形态且为迅速蔓延的社会现象，表现在我们的刑事审判中，是受贿罪案件数量的增加和新情况、新问题的不断出现。本人通过多年的司法实践，试从其客观方面、犯罪主体、量刑情节等几个方面做一粗浅的分析，以期能对我国的反腐倡廉工作做出应有的贡献。 关键词：受贿客观主体量刑情节 一、受贿罪客观方面认定中的问题 〈一〉、“利用职务上的便利”的认定 利用职务上的便利是受贿罪的必备要件，这已是司法界的共识。但是在对受贿罪的“利用职务上的便利”的理解却存在较大的争议，而争议焦点是利用职务上的便利包不包括利用第三者职务上的便利。两高曾在《解答》中肯定了利用第三者职务上便利的间接受贿犯罪也是受贿的一种形式。新刑法基于司法实践，设专条规定了间接受贿犯罪，分解了原来受贿罪中的部分行为方式。那么，刑法第385条中受贿罪的“利用职务上的便利”是否还包括利用第三人职务上的便利，有不同意见。一种认为刑法第385条受贿罪的“利用职务上的便利”，专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。另一种认为，刑法第385条规定的一般受贿罪的“利用职务上的便利”也包括利用他人职务上的便利。它和刑法第388条规定的利用他人职务上的便利的区别在于前者在本人职务与他人职务之间存在着制约关系，后者则不存在制约关系。我认为，从对受贿罪的司法认定角度，由于第388条规定的行为以受贿论处，因此对“利用职务上的便利”作哪种理解都无碍于对受贿行为的惩治。但是从刑法完善和刑法理论上．间接受贿独立成罪的情况下，应作第一种意见的理解是恰当的。在此，我们作第二种意见的理解。 利用职务上的便利，根据两高《解答》规定，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权力。“与职务有关”是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。直接利用本人职权，为他人谋取私利而收受贿赂的，是典型的以权谋私，是名副其实的利用职务上的便利。利用与职务有关的便利条件，虽不是在职权范围之内，但与职务紧密相联，是利用了本人的职权或地位而形成的，从表面上看是通过他人的职务为请托人谋取利益，而收受财物。但从实质上看，行为人是利用了本人职务产生的制约关系，可以左右、影响被利用者的利益；这种制约关系表现为两种情况：一是从纵的方面看，存在职务上的上下级之间的领导和被领导关系，即职务上的从属关系。二是从横的方面看，在不同的部门与不同的单位之间有关从事公务的人员在执行职务过程中存在着制约关系。一方可以凭借本人的职权或地位，左右或影响另一方，使其利用职务上的便利为行为人所指定的请托人谋利益而本人从中收受贿赂的行为： 〈二〉、“索取”贿赂是否要求必须为他人谋利益 索取或收受是刑法规定的受贿罪的两种行为。所谓“索取”就是主动索要并收取，索取体现了受贿人行为的主动性。刑法第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物的，为他人谋取利益的，是受贿罪。根据这一规定对索取他人财物的行为，是否还要求必须为他人谋利益呢？对此在理论界和司法界都有不同的观点。大多数认为索取他人财物者，立法规定不要求必须为他人谋利益，即构成受贿罪。因为，索取贿赂行为本身已经具备了较大的社会危害性，是一种情节恶劣的受贿行为，应该予以较严厉的处罚。同时，索取贿赂的行为往往是利用被索取人有利于行为人，或者行为人利用职权使被索取人以某些正当利益不能获得，被索取人只是在行为人索取贿赂后，得到本应该属于自己的合法利益，所以，不存在行为人索贿后为他人谋利益的问题。 从立法原意上讲，多数人的观点是恰当的，但是若从法理上讲在立法中把为他人谋利排除在索贿的构成要件之外是不科学的。这是因为：首先，索贿和受贿都是受贿罪的客观表现形式，