2012年真题解析班讲义
刑法
罗翔
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刑法学的复习方法：
1．基础知识
2．理论深度2011年刑法真题解析班讲义
罗翔
3．重视真题（五年内的真题）
4．一点常识
试题解析及延伸：
【历年考试统计】
第一章刑法概说
一、罪刑法定原则
具体要求：罪刑法定原则的精神在于限制国家的刑罚权。
1．形式侧面
人们通常所说的法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，其实主要说的就是罪刑法定形式侧面的内容，它包括：
（1）制定法原则（成文的罪刑法定）。（2）禁止不利于行为人的事后法（事前的罪刑法定）。刑法不能
追溯既往，但是对行为人有利的事后法可以追溯既往。
（3）禁止不利于行为人的类推解释（严格的罪刑法定）。注意立法解释也不能类推，因为立法与解释的程序是不同的。（4）禁止绝对的不定期刑与绝对的不定刑（确定的罪刑法定）。
扩张与类推的区别：（1）实质上是否超越公民的合理预期；（2）形式上是否超越语言的最大范围。
2．实质侧面
罪刑法定原则的实质侧面，其实就是要求刑法本身要是善法。所以，罪刑法定既是司法原则，又是立法原则。（1）明确性原则。注意罪状与罪刑法定
（2）刑法的合理性原则。（3）禁止不均衡的、残虐的刑罚。
二、刑法的解释
1.立法解释、司法解释、学理解释
2.文理解释
论理解释：扩张解释缩小解释当然解释
【真题自测】
1．关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的?（2011-2-1）
A．依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现
B．权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约
C．人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础
D．执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民
意判决
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考点：罪刑法定原则
2．某孤儿院为谋取单位福利，分两次将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织，共收取30余万美元的“中介费”、“劳务费”。关于本案，下列哪一选项符合依法治国的要求？（2011-2-2）A．因《刑法》未将此行为规定为犯罪，便不能由于本案社会影响重大，就以刑事案件查处
B．本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任，以利于促进政治效果与社会效果的统一C．报请全国人大常委会核准后，本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理，以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用
D．可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任，以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一考点：罪刑法定原则、拐卖儿童罪、单位犯罪。
3.①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释
②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释
③刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的
④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则
关于上述4句话的判断，下列哪些选项是错误的？(2011-2-51)
A．第①句正确，第②③④句错误B．第①②句正确，第③④句错误
C．第①③句正确，第②④句错误D．第①③④句正确，第②句错误
考点:刑法的解释
第二章犯罪构成
【历年考点统计】
知识点：因果关系的判断
在司法考试中，判断因果关系是否存在可以根据有限的条件说。该说认为：如果没有前行为就没有后结果时，前者就是后者的原因。由于条件说可能导致处罚范围的扩大，因此必须对它有所限制。这其实就是所谓的禁止溯及理论，即当一个行为或事实独立地导致结果发生，就应当将结果归责于该行为，而不能追溯至先前条件。
1.因果关系的断绝：如果前条件对某结果还没有起作用时，与此无关的后条件导致了结果的发生，在此情况下，前条件就不是结果的原因。
2.介入因素
如果认为介入因素导致前行为与结果发生因果关系，那么介入因素必然是附属于前行为而起作用，而不
3 能独立地造成结果的发生，如果介入因素根本不从属于前行为，而是独立造成结果的发生，这其实就是因果关系的断绝（一个与此前条件无关的后条件导致了结果的发生），前行为与结果无因果关系。
如果A代表前行为，B代表介入因素，C代表最后结果，那么当A+B→C（A和B共同作用导致了C），A与C之间就存在因果关系，如果是B→C（B单独导致了C，与A无关），那么A与C之间就没有因果关系。
A+B——C(介入因素与先行为共同导致后结果，这包括两种情况：（1）A直接导致了B，如爆竹案；
（2）A对B有经验法则上的促进力，如悬崖案。)
B——C（介入因素独自导致后结果发生）
【真题自测】
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关于因果关系，下列哪一选项是错误的？(2011-2-3)
A．甲将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡。甲行为与被害人死亡具有因果关系
B．乙在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。乙行为与被害人死亡具有因果关系
C．丙在高速路将被害人推下车，被害人被后面车辆轧死。丙行为与被害人死亡具有因果关系
D．丁毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人而自杀。丁行为与被害人死亡具有因果关系
考点：因果关系
知识点：不作为犯的成立条件
1．必须存在作为义务。作为义务有四个来源：①法律法规明确规定的义务。不要求这些义务必须是刑
法明文要求的作为义务，宪法、民商经济法和行政法律法规规定的义务都可以成为刑法上不作为的义务来源，但是这些法律法规规定的义务必须经过刑法的确认，即刑法对于不履行法律法规规定的义务的行为必须规定为犯罪。②职务或业务要求的义务。③法律行为产生的义务。这里的法律行为主要包括合同行为和自愿接受行为。④先前行为引起的义务。所谓先前行为是指行为人的行为导致刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。（泼硫酸案）
2．必须有作为能力。
3．有损害结果。损害结果与不作为有因果关系。
【真题自测】
关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（2011-2-52）
A．宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为的故意杀人罪
B．一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的，成立不作为的放火罪
C．父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的，可能成立不作为犯罪
D．荒山狩猎人发现弃婴后不救助的，不成立不作为犯罪
考点：不作为犯
知识点：刑事责任能力；辨认能力和控制能力；精神病人：医学标准和心理学标准
【真题自测】
甲患抑郁症欲自杀，但无自杀勇气。某晚，甲用事前准备的刀猛刺路人乙胸部，致乙当场死亡。随后，甲向司法机关自首，要求司法机关判处其死刑立即执行。对于甲责任能力的认定，下列哪一选项是正确的？（2011-2-4）
A．抑郁症属于严重精神病，甲没有责任能力，不承担故意杀人罪的责任
B．抑郁症不是严重精神病，但甲的想法表明其没有责任能力，不承担故意杀人罪的责任
C．甲虽患有抑郁症，但具有责任能力，应当承担故意杀人罪的责任
D．甲具有责任能力，但患有抑郁症，应当对其从轻或者减轻处罚
考点：刑事责任能力
知识点：犯罪故意
犯罪故意包括认识要素和意志要素两方面的内容。
1．认识要素。这是指明知自己行为会发生危害社会的结果。一般说来，犯罪人必须对危害行为、危害
对象、危害结果、危害行为的时间、地点、手段、主体的身份等犯罪构成客观方面的全部事实有明确的认识。
（1）行为人对客观方面事实的认识只需要有概括性的明知，不需有非常具体的认识规范性构成要件要
素也是认识要素中的内容。
（2）规范性构成要件要素也是认识要素中的内容。对于这种要素，要遵循“行为人所属的外行人的平
行判断”，借助一般人观念判断是否存在认识。
2．意志要素。这是在认识要素上的心理决意。它包括希望和放任，前者是对结果积极追求，后者则持
容忍态度，虽不积极追求，但也不加防止，而是听之任之。
【真题自测】
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1．关于故意的认识内容，下列哪一选项是错误的？（2011-2-5）
A．成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性
B．成立贩卖淫秽物品牟利罪，要求行为人认识到物品的淫秽性
C．成立嫖宿幼女罪，要求行为人认识到卖淫的是幼女
D．成立为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个人，没有认识到而非法提供国家秘密的，不成立任何犯罪
考点：犯罪故意
知识点：犯罪过失
1.过于自信的过失是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果的心理状态。违背了结果避免义务。
2.疏忽大意的过失是指应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理状态。违背了结果预见义务。
两者的区别在于有无认识，过于自信是有认识的过失，疏忽大意是无认识过失。
【真题自测】
关于过失犯的论述，下列哪一选项是错误的？（2011-2-6）
A．只有实际发生危害结果时，才成立过失犯
B．认识到可能发生危害结果，但结果的发生违背行为人意志的，成立过失犯
C．过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”不限于刑事法律
D．过失犯的刑事责任一般轻于与之对应的故意犯的刑事责任
考点：犯罪过失
知识点：认识错误
1.具体符合说与法定符合说
具体符合说认为，只要行为人所认识的犯罪事实和现实发生的犯罪事实不具体一致，那么对于实际发生的犯罪事实，就不成立故意。法定符合说认为，行为人所认识到的犯罪事实和现实发生的犯罪事实在构成要件上一致的话，就成立故意。
在对象错误上，具体符合说与法定符合说的结论是一致的。
在打击错误上，两种学说的区别则十分明显。具体而言，有以下三种情况：（1）甲射杀乙，但却导致丙死亡。（2）甲射杀乙，致乙负伤，但却致丙死亡。（3）甲射杀乙，导致乙丙二人死亡。
根据法定符合说，上述三种情况都成立故意杀人罪的既遂。
根据具体符合说，在（1）、（2）中，甲成立针对乙的故意杀人罪的未遂和针对丙的过失致人死亡罪的想象竞合，在（3）中，甲成立故意杀人罪的既遂（针对乙）和过失致人死亡罪（针对丙）的想象竞合。
2.基本的判断规则：在司法考试中，处理认识错误，不凡按主客观相统一原则从容对待：只要主客观在同一个构成要件内或者构成要件的重合部分能够统一，则以既遂论之（以主观所想象的罪名论）；如果不能
5 统一，则为未遂（以主观所想象的罪名，但有些未遂不可罚）；如果还符合其他犯罪构成，则以想象竞合，从一重罪论处。
3.我国刑法理论中事实认识错误。
（1）对象错误。（2）打击错误。（3）手段错误。
（4）因果关系的错误。只要行为与结果之间存在因果关系，那么因果关系的认识错误就不影响故意既遂的成立。
【真题自测】
关于认识错误的判断，下列哪些选项是错误的？（2011-2-53）
A．甲为使被害人溺死而将被害人推入井中，但井中没有水，被害人被摔死。这是方法错误，甲行为成立故意杀人既遂
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B．乙准备使被害人吃安眠药熟睡后将其勒死，但未待实施勒杀行为，被害人因吃了乙投放的安眠药死亡。这是构成要件提前实现，乙行为成立故意杀人既遂
C．丙打算将含有毒药的巧克力寄给王某，但因写错地址而寄给了汪某，汪某吃后死亡。这既不是对象
错误，也不是方法错误，丙的行为成立过失致人死亡罪
D．丁误将生父当作仇人杀害。具体符合说与法定符合说都认为丁的行为成立故意杀人既遂
考点：认识错误
第三章排除犯罪事由
【历年考点统计】
知识点：正当防卫的主观限制
正当防卫之所以正当，就在于其正当化的意图。
防卫意图包括防卫认识与防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫意图的重点在于防卫认识。只要行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，一般就应当认为具有防卫意图。
以下几种情况由于缺乏正当化的意图，不成立正当防卫。
1．防卫挑拨；2.互相斗殴；3.偶然防卫
【真题自测】
1．乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。
观点：
①正当防卫不需要有防卫认识
②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行
③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图
④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志
结论：
a．甲成立正当防卫
b．甲不成立正当防卫
就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？(2011-2-7)
A．观点①观点②与a结论对应；观点③观点④与b结论对应
B．观点①观点③与a结论对应；观点②观点④与b结论对应
C．观点②观点③与a结论对应；观点①观点④与b结论对应
D．观点①观点④与a结论对应；观点②观点③与b结论对应
考点：防卫意图
知识点：被害人承诺
对于侵害个人法益的行为，被害人的承诺在特定条件下可以否定行为的犯罪性，比如经过女性同意的性行为就不是强奸。
第一，承诺者对被侵害的法益有处分的权限。如生命权不得处分，因此对他人实施安乐死也构成故意杀人罪。
第二，承诺者必须有承诺能力。如不满14岁的幼女就没有性承诺能力，即使得到她同意的性行为，也
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不能否定强奸罪的成立。
第三，承诺必须事先做出，事后承诺是无效的，否则国家的追诉权就会受到被害人意志左右。
第四，经承诺的行为不能超出承诺的范围。
第五，承诺必须是承诺人真实意思的表示。
经被害人承诺的行为要排除犯罪的成立，至少符合下列4个条件：
①被害人对被侵害的_____具有处分权限
②被害人对所承诺的_____的意义、范围具有理解能力
③承诺出于被害人的_____意志
④被害人必须有_____的承诺
【真题自测】
下列哪一选项与题干空格内容相匹配？（2011-2-8）
A．法益——事项——现实——真实B．事项——法益——现实——真实
C．事项——法益——真实——现实D．法益——事项——真实——现实
考点：被害人的承诺
第四章未完成罪
【历年考点统计】
家知识点：犯罪中止（犯罪形态不可互逆）
【真题自测】
下列哪些选项不构成犯罪中止？（2011-2-54）
A．甲收买1名儿童打算日后卖出。次日，看到拐卖儿童犯罪分子被判处死刑的新闻，偷偷将儿童送回
B．乙使用暴力绑架被害人后，被害人反复向乙求情，乙释放了被害人
C．丙加入某恐怖组织并参与了一次恐怖活动，后经家人规劝退出该组织
D．丁为国家工作人员，挪用公款3万元用于孩子学费，4个月后主动归还
考点：犯罪中止
第五章共同犯罪
【历年考点统计】
7 知识点：共同犯罪
一、共同犯罪的成立条件
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的成立有三个条件：
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其一、两人以上。这里所说的“人”，既包括自然人，也包括单位。因此，单位与单位、自然人与自然人、自然人与单位均可以成立共同犯罪。
其二、必须有共同犯罪的故意。共同犯罪的故意是一种意思联络
其三、必须有共同犯罪的行为。在司法考试中，现在一般采用部分犯罪共同说。这种学说认为，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与共同的故意，那么在重合犯罪内，可以成立共同犯罪。但在此前提下，又可分别定罪。
常见的重合：（1）法条竞合（2）规范上的法益重合，如故意杀人罪与故意伤害罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪，绑架罪与非法拘禁罪，抢劫罪与抢夺罪。（3）转化犯A269
二、共犯的脱离
它是指一名共犯者在犯罪途中中止继续犯罪而从共犯关系中脱离。由于成立犯罪中止必须具备有效性，即需有效的防止犯罪结果的发生，因此若要有效地脱离共犯，行为人必须“消灭”或“切断”自己对共犯犯罪的作用或影响，否则，单独的脱离仍然不能成立中止，根据“部分行为之整体责任”，如若他人成立
既遂，脱离人仍应成立既遂。
一般说来，行为人是否“消灭”或“切断”自己对共犯犯罪的作用或影响，需要注意下列问题：
第一、对共犯心理性影响的消除。这主要存在于共谋犯中，行为人的单独脱离行为，若没有向其他共犯者
表示，并得到他们的明示认可，这无法消灭对共犯的心理性影响，因此不成立犯罪中止。比如，甲与乙共谋次日共同杀丙，但次日甲因腹泻未能前往犯罪地点，乙独自一人杀死丙（2002年司考多选）
第二、对共犯物理性影响的消除。这主要存在于帮助犯中，对于帮助犯，仅有脱离的意思表示还不够，还
必须消除自己对共犯的“加功”行为，消灭其物理性影响，才可成立犯罪中止。比如丁知道孙某想偷车，便将盗车钥匙给孙某，后又在孙某盗车前要回钥匙，但孙某用其它方法盗窃了轿车（2011年司法试题）。
第三、脱离者成立中止，对其他共犯者没有影响，其他共犯者仍可成立各种犯罪形态。这里要说明的是，
如果脱离者本人是实行犯，如果他成立中止导致整个犯罪未能既遂，那么其他非实行犯可能成立各种未完成形态，但必须从属于实行犯所处的阶段。
【真题自测】
关于共同犯罪的判断，下列哪些选项是正确的？(2011-2-55)
A．甲教唆赵某入户抢劫，但赵某接受教唆后实施拦路抢劫。甲是抢劫罪的共犯
B．乙为吴某入户盗窃望风，但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃罪的共犯
C．丙以为钱某要杀害他人为其提供了杀人凶器，但钱某仅欲伤害他人而使用了丙提供的凶器。丙对钱
某造成的伤害结果不承担责任
D．丁知道孙某想偷车，便将盗车钥匙给孙某，后又在孙某盗车前要回钥匙，但孙某用其它方法盗窃了
轿车。丁对孙某的盗车结果不承担责任
考点：共同犯罪
第六章罪数
罪数问题因为主要涉及分则问题，分值没有专门统计
知识点：罪数理论
罪数形态主要涉及的问题是同一行为人所实施的行为是以一罪还是作为数罪处理。在刑法理论中，罪数理
论是一个极为混乱的领域，因此考生没有必要过多地考虑理论，只是要记住法律和司法解释中的规定。关于罪数可以遵循三步走原则。第一步是“犯罪构成说”，第二步是“罪数理论”，即看符合数个犯罪构成的数罪是否有对应的罪数理论。第三步是法律和司法解释中的特别规定。
【真题自测】
关于罪数的认定，下列哪些选项是错误的？(2011-2-56)
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A．引诱幼女卖淫后，又容留该幼女卖淫的，应认定为引诱、容留卖淫罪
B．既然对绑架他人后故意杀害他人的不实行数罪并罚，那么对绑架他人后伤害他人的就更不能实行数罪并罚
C．发现盗得的汽车质量有问题而将汽车推下山崖的，成立盗窃罪与故意毁坏财物罪，应当实行并罚D．明知在押犯脱逃后去杀害证人而私放，该犯果真将证人杀害的，成立私放在押人员罪与故意杀人罪，应当实行并罚
考点：罪数理论
第七章刑罚制度
【历年考点统计】
知识点：死缓的限制减刑
对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。
根据修改后的刑法第78条的规定，如果人民法院决定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
【真题自测】
关于犯罪分子可以适用死刑缓期执行限制减刑的案件，下列选项正确的是（2011-2-92）
A．绑架案件B．抢劫案件
C．爆炸案件D．有组织的暴力性案件
考点：死缓的限制减刑
第八章刑罚裁量
【历年考点统计】
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知识点：累犯
（一）一般累犯
这是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或赦免后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意罪的犯罪人。
1．前罪和后罪都是故意犯罪。
2．前罪判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。
3．后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后五年内。这里的刑罚执行完毕指的是主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕，不影响累犯的成立。
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4．累犯的消极条件：过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪不得累犯。
（二）特别累犯
这是指犯过危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕或赦免后的任何时候再犯再犯上述任一类罪的犯罪人。
1．前、后罪都是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。
2．后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后，不论刑罚轻重和间隔长短。
注意：不满十八周岁的人可以成立特别累犯
（三）处罚：
1．应当从重处罚。
2．累犯不得缓刑和假释。
【真题自测】
2009年1月，甲（1993年4月生）因抢劫罪被判处有期徒刑1年。2011年3月20日，甲以特别残忍手
段故意杀人后逃跑，6月被抓获。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2011-2-9）
A．根据从旧兼从轻原则，本案不适用《刑法修正案（八）》
B．对甲故意杀人的行为，应当从轻或者减轻处罚
C．甲在审判时已满18周岁，可以适用死刑
D．甲构成累犯，应当从重处罚
考点：累犯。
知识点：缓刑的适用条件
1．适用条件
（1）犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。如果数罪并罚决定执行3年以下有期徒刑、
拘役的罪犯，也是可以适用缓刑的。
（2）犯罪分子不是累犯和犯罪集团的首要分子。同样，缓刑之后也不可能成立累犯。
（3）符合法定条件。a犯罪情节较轻；b有悔罪表现；c没有再犯罪的危险；d宣告缓刑对所居住社区
没有重大不良影响。
2．必须适用缓刑的对象。不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，符合上述条件的，
应当宣告缓刑
3．考验期遵守的规定（注意与管制犯相比）
（1）被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
①遵守法律、行政法规，服从监督；②按照考察机关的规定报告自己的活动情况；③遵守考察机关关
于会客的规定；④离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
（2）社区矫正
①对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正（注意执行机关的变化）；②禁止令：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。人民法院宣告缓刑，可以根据犯罪情况，作出禁止令，即禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
【真题自测】
关于缓刑的适用，下列哪一选项是错误的？（2011-2-10）
A．被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当数罪并罚，且不得再次宣告缓刑
B．对于被宣告缓刑的犯罪分子，可以同时禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人C．对于黑社会性质组织的首要分子，不得适用缓刑
D．被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合
考点：缓刑制度
知识点：数罪并罚
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1.数罪并罚的原则（混合主义）
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
2.先并后减（漏罪）
3.先减后并（新罪）
【真题自测】
关于数罪并罚，下列哪些选项是符合《刑法》规定的？（2011-2-57）
A．甲在判决宣告以前犯抢劫罪、盗窃罪与贩卖毒品罪，分别被判处13年、8年、15年有期徒刑。法院数罪并罚决定执行18年有期徒刑
B．乙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、6年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后，发现乙在判决宣告前还犯有贩卖毒品罪，应当判处15年有期徒刑。法院数罪并罚决定应当执行19年有期徒刑，已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内
C．丙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、8年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后，丙又犯故意伤害罪，被判处15年有期徒刑。法院在15年以上20年以下决定应当判处16年有期徒刑，已经执行的刑期，不计算在新判决决定的刑期之内
D．丁在判决宣告前犯有3罪，被分别并处罚金3万元、7万元和没收全部财产。法院不仅要合并执行罚金10万元，而且要没收全部财产
考点：刑罚制度
第九章分则概说
知识点：注意规定和拟制规定
【真题自测】
关于《刑法》分则条文的理解，下列哪些选项是错误的？（2011-2-58）
A．即使没有《刑法》第二百六十九条的规定，对于犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴力的行为，也要认定为抢劫罪
B．即使没有《刑法》第二百六十七条第二款的规定，对于携带凶器抢夺的行为也应认定为抢劫罪
C．即使没有《刑法》第一百九十六条第三款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM取款的行为，也能认定为盗窃罪
D．即使没有《刑法》第一百九十八条第四款的规定，对于保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯、
考点：注意规定与拟制规定
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第十章经济犯罪
【历年考点统计】
知识点：走私罪
一、单项走私
二、走私普通货物、物品罪★★★
走私普通货物、物品罪是走私其他走私犯罪以外的一切货物、物品。
刑法修正案（八）对本罪有较大修改，以往只要走私货物、物品偷逃应纳税额在五万元以上就构成犯罪，此次修改取消了具体数额的规定并增加了一种新的罪状，即“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走
私的”。因此，有两种客观行为可以构成本罪。一种是走私货物、物品偷逃应缴税额较大，具体的数额标准
法律没有规定，有待司法解释的填补。另一种是俗称“蚂蚁搬家”的走私，即一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，构成这种走私没有数额较大的要求。
三、走私罪的其他问题
1．走私淫秽物品罪需以牟利或传播为目的。
2．根据立法解释，具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石属于文物，走私上述物品出境的，可以构成走私文物罪。
3．走私的辅助行为。与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。构成共同犯罪在主观方面必须有事先通谋，客观方面必
须提供了方便。
4．罪数问题。①武装掩护走私的，从重处罚。②以暴力、威胁方法抗拒缉私的，须与妨害公务罪数罪并罚（不含走私毒品罪）。如果妨害公务行为造成人重伤，根据想象竞合，从一重罪论处，以故意伤害罪论，
然后再与走私罪数罪并罚。
5．认识错误。司法解释规定：走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。
【真题自测】
关于走私犯罪，下列哪一选项是正确的？（2011-2-11）
A．甲误将淫秽光盘当作普通光盘走私入境。虽不构成走私淫秽物品罪，但如按照普通光盘计算，其偷
逃应缴税额较大时，应认定为走私普通货物、物品罪
B．乙走私大量弹头、弹壳。由于弹头、弹壳不等于弹药，故乙不成立走私弹药罪
C．丙走私枪支入境后非法出卖。此情形属于吸收犯，按重罪吸收轻罪的原则论处
D．丁走私武器时以暴力抗拒缉私。此情形属于牵连犯，从一重罪论处
考点：走私罪
知识点：洗钱罪
洗钱罪★★★
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洗钱罪是指明知是毒品、走私、黑社会性质、恐怖活动、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗犯罪
的违法所得及其产生的收益，掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。
1．七种上游犯罪。构成洗钱罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查
证属实的，不影响本罪的审判。上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不
影响本罪的认定。上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，也不影响洗钱罪的认定。
2．主体。洗钱罪的主体可以是单位，不包括实施七种上游犯罪的人，比如贩卖毒品之后自己洗钱，洗
钱行为属于不可罚之后行为，不构成犯罪，这是期待可能性理论的体现。
3．客观表现。洗钱有五种行为模式：①提供资金账户；②协助将财产转为现金或金融票据、有价证券；
③通过转账、结算协助资金转移；④协助将资金汇往境外；⑤以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收
益的来源和性质的。
4．与上游犯罪共同犯罪的区别
如果事前有通谋的，为上游犯罪人实施洗钱的，应当按照共同犯罪处罚；事前无通谋的，虽然在事后知
道了其来源的非法性，不构成共同犯罪，而应当按照洗钱罪的规定定罪处罚。
5．主观心态：明知，只要知道来源不正即可推定存在明知。在这七种犯罪中将其中一种犯罪误认为另
一种犯罪仍属于明知的范围。
【真题自测】
关于洗钱罪的认定，下列哪一选项是错误的？（2011-2-12）
A．《刑法》第一百九十一条虽未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施
的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪
B．将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立
C．上游犯罪事实上可以确认，因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定
D．单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处，合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪。为单位贷款诈骗所得实施
洗钱行为的，不成立洗钱罪
考点：洗钱罪
知识点：货币犯罪
“货币”是指流通的以下货币:（1）人民币(含普通纪念币、贵金属纪念币)、港元、澳门元、新台币；（2）其他国家及地区的法定货币。贵金属纪念币的面额以中国人民银行授权中国金币总公司的初始发售价
格为准
1.货币犯罪所侵犯的法益：所侵害的客体是货币的公共信用，即人们对于货币作为一般等价物的信心。
2．注意伪造和变造的区别。刑法第173条规定了变造货币罪，变造货币是在真币的基础上通过挖补、
剪贴等手段，加工出更多更大数量的货币。变造货币必须在真币的基础上进行，对于伪造的货币进行“变造”，或者在作废的货币上“变造”，均非变造，而应理解为伪造。但是，并非所有对真币的加工都属于变造。对
于真币进行的加工，在没有伤害其同一性的限度内，为变造；如果已经丧失了与真币的同一性，则为伪造。
同一性应当符合两个特征：其一，它必须是同币种同一，如将人民币变造成美元则不属于变造，而是伪造；
其二，必须在真币的基础上加工，不能将真币彻底毁掉后重造，如将金属货币融化后，以此为原料，加工出
其他货币，则非变造，而是伪造。
伪造+变造=伪造
3.与诈骗罪的区别。伪造货币罪、使用假币罪、出售假币罪都可能与诈骗罪存在混淆。区分的关键看法益。
【真题自测】
关于货币犯罪的认定，下列哪些选项是正确的？（2011-2-59）
A．以使用为目的，大量印制停止流通的第三版人民币的，不成立伪造货币罪
13 12010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》
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1
B．伪造正在流通但在我国尚无法兑换的境外货币的，成立伪造货币罪
C．将白纸冒充假币卖给他人的，构成诈骗罪，不成立出售假币罪
D．将一半真币与一半假币拼接，制造大量半真半假面额100元纸币的，成立变造货币罪
考点：货币犯罪
第十一章侵犯人身、民主权利犯罪
【历年考点统计】
知识点：故意伤害罪与组织出卖人体器官罪
组织是指行为人实施领导、策划、控制他人出卖人体器官的行为。组织者往往以给器官捐献者支付报酬为诱饵，拉拢他人进行器官出卖。这种出卖行为得到了受害人的同意。如果违背他人意愿，摘取他人器官的，这不构成组织他人出卖人体器官罪，而应按照故意伤害罪或故意杀人罪处理。
1．违背他人意愿摘取器官的处理。
（1）只有完全行为能力人才可以做出自主决定。无行为能力人无权决定，其监护人、法定代理人也无
权代理处分。
（2）不满十八周岁的未成年人的处分行为是无效的。同样，未成年人的监护人、法定代理人的代理处
分行为也是无效的。
（3）强迫、欺骗他人捐献器官。
（4）故意伤害与故意杀人的区分。违背他人意愿摘取器官是构成故意杀人罪还是故意伤害罪，关键看
摘取人是否具有剥夺他人生命的故意。
2．非法摘取尸体器官的处理。刑法修正案(八)规定：违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的,依照302条的盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。
【真题自测】
1．关于自伤，下列哪一选项是错误的？（2011-2-13）
A．军人在战时自伤身体、逃避军事义务的，成立战时自伤罪
B．帮助有责任能力成年人自伤的，不成立故意伤害罪
C．受益人唆使60周岁的被保险人自伤、骗取保险金的，成立故意伤害罪与保险诈骗罪
D．父母故意不救助自伤的12周岁儿子而致其死亡的，视具体情形成立故意杀人罪或者遗弃罪
考点：故意伤害罪
2．关于故意伤害罪与组织出卖人体器官罪，下列哪一选项是正确的？（2011-2-14）
A．非法经营尸体器官买卖的，成立组织出卖人体器官罪
B．医生明知是未成年人，虽征得其同意而摘取其器官的，成立故意伤害罪
C．组织他人出卖人体器官并不从中牟利的，不成立组织出卖人体器官罪
D．组织者出卖一个肾脏获15万元，欺骗提供者说只卖了5万元的，应认定为故意伤害罪
考点：组织出卖人体器官罪
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知识点：非法拘禁罪的罪数和其他
1．结果加重犯和转化犯
2．国家机关工作人员利用职权实施非法拘禁的，从重处罚。
3．具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
4．收买被拐卖妇女、儿童又有非法拘禁行为的，应数罪并罚
【真题自测】
《刑法》第二百三十八条第一款与第二款分别规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”关于该条款的理解，下列哪些选项是正确的？（2011-2-60）
A．第一款所称“殴打、侮辱”属于法定量刑情节
B．第二款所称“犯前款罪，致人重伤”属于结果加重犯
C．非法拘禁致人重伤并具有侮辱情节的，适用第二款的规定，侮辱情节不再是法定的从重处罚情节
D．第二款规定的“使用暴力致人伤残、死亡”，是指非法拘禁行为之外的暴力致人伤残、死亡
考点：非法拘禁罪
知识点：收买被拐卖的妇女、儿童罪
这是指明知是被拐卖的妇女、儿童而予以收买的行为。
（一）罪数问题
1．收买被拐卖的妇女、儿童，并有强奸、非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
2．收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。
（二）免责情节
【真题自测】
甲花4万元收买被拐卖妇女周某做智障儿子的妻子，周某不从，伺机逃走。甲为避免人财两空，以3万元将周某出卖。（事实一）
乙收买周某，欲与周某成为夫妻，周某不从，乙多次暴力强行与周某发生性关系。（事实二）
不久，周某谎称怀孕要去医院检查，乙信以为真，周某乘机逃走向公安机关报案。警察丙带人先后抓获了甲、乙。讯问中，乙仅承认收买周某，拒不承认强行与周某发生性关系。丙恼羞成怒，当场将乙的一只胳膊打成重伤。乙大声呻吟，丙以为其佯装受伤不予理睬。（事实三）
深夜，丙上厕所，让门卫丁（临时工）帮忙看管乙。乙发现丁是老乡，请求丁放人。丁说：“行，但你以后如被抓住，一定要说是自己逃走的。”乙答应后逃走，丁未阻拦。（事实四）(2011-2-88-90) 请回答下列问题。
1.关于事实一的定性，下列选项正确的是：
A．甲行为应以收买被拐卖的妇女罪与拐卖妇女罪实行并罚
B．甲虽然实施了收买与拐卖二个行为，但由于二个行为具有牵连关系，对甲仅以拐卖妇女罪论处
C．甲虽然实施了收买与拐卖二个行为，但根据《刑法》的特别规定，对甲仅以拐卖妇女罪论处
D．由于收买与拐卖行为侵犯的客体相同，而且拐卖妇女罪的法定刑较重，对甲行为仅以拐卖妇女罪论处，也能做到罪刑相适应
考点：拐卖妇女罪
2.关于事实二的定性，下列选项错误的是：
A．乙行为成立收买被拐卖的妇女罪与强奸罪，应当实行并罚
B．乙行为仅成立收买被拐卖的妇女罪，因乙将周某当作妻子，故周某不能成为乙的强奸对象
C．乙行为仅成立收买被拐卖的妇女罪，因乙将周某当作妻子，故缺乏强奸罪的故意
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D．乙行为仅成立强奸罪，因乙收买周某就是为了使周某成为妻子，故收买行为是强奸罪的预备行为考点：收买被拐卖的妇女罪
3.关于事实三的定性，下列选项正确的是：
A．丙行为是刑讯逼供的结果加重犯
B．对丙行为应以故意伤害罪从重处罚
C．对丙行为应以刑讯逼供罪与过失致人重伤罪实行并罚
D．对丙行为应以刑讯逼供罪和故意伤害罪实行并罚
考点：刑讯逼供罪
第十二章财产犯罪
【历年考点统计】
知识点：财产犯罪的区别
几种主要的财产犯罪的区别：
犯罪构成罪名
抢劫
抢夺
敲诈勒索
盗窃
诈骗
侵占是否存在暴力等
强制
对人强制，压制一
般人反抗
对物强制，间接上
可能导致伤亡
暴力强制不能当
场兑现
平和，非强制
平和，非强制
平和，非强制
是否有非法占有的
意图
占有前产生
占有前产生
占有前产生
占有前产生
占有前产生
占有后产生
被害人是否处分
财物
无
无
无
无
有
有（保管物侵占，
被害人转移了占
有权）
是否数额要求
无
数额较大
数额较大、多次
敲诈
数额较大、多次
盗窃、入户盗窃、
携带凶器、扒窃
数额较大
数额较大
其他特征
当场施加强制，当
场取财
公然夺取
恶害相逼
秘密窃取或公然获
取
认识错误
合法占有转为非法
所有
注：1.非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的
意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，前者是指排除
权利人的占有，这可以将不值得科处刑罚的盗用、骗用行为排除在犯罪之外，后者是对财物进行利用、处分，这可以把盗窃等
取得型犯罪与故意毁坏财物罪相区别。一般来说，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，都可能评价为具
有利用意思
2.占有包括事实上的占有和社会观念意义的上的占有
注意死者的占有。人死亡后，是否还存在对财物的占有权？《双抢意见》指出：实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿
走他人财物的，应以此前所实施的其他犯罪与盗窃罪实施数罪并罚。然而，如果死者死亡时间较长，一般可否定死者的占有。
【真题自测】
1．甲预谋拍摄乙与卖淫女的裸照，迫使乙交付财物。一日，甲请乙吃饭，叫卖淫女丙相陪。饭后，甲
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将乙、丙送上车。乙、丙刚到乙宅，乙便被老板电话叫走，丙亦离开。半小时后，甲持相机闯入乙宅发现无人，遂拿走了乙的3万元现金。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？（2011-2-15）A．抢劫未遂与盗窃既遂
B．抢劫既遂与盗窃既遂的想象竞合
C．敲诈勒索预备与盗窃既遂
D．敲诈勒索未遂与盗窃既遂的想象竞合
考点：敲诈勒索罪、盗窃罪
2．关于盗窃罪的理解，下列哪一选项是正确的？（2011-2-16）
A．扒窃成立盗窃罪的，以携带凶器为前提
B．扒窃仅限于窃取他人衣服口袋内体积较小的财物
C．扒窃时无论窃取数额大小，即使窃得一张白纸，也成立盗窃罪既遂
D．入户盗窃成立盗窃罪的，既不要求数额较大，也不要求多次盗窃
考点：盗窃罪
3．下列哪些选项的行为人具有非法占有目的？（2011-2-61）
A．男性基于癖好入户窃取女士内衣
B．为了燃柴取暖而窃取他人木质家具
C．骗取他人钢材后作为废品卖给废品回收公司
D．杀人后为避免公安机关识别被害人身份，将被害人钱包等物丢弃
考点：盗窃罪
4．关于侵占罪的认定（不考虑数额），下列哪些选项是错误的？（2011-2-62）
A．甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉。甲行为构成侵占罪
B．乙下车取自己行李时将后备厢内乘客遗忘的行李箱一并拿走变卖。乙行为构成侵占罪
C．丙在某大学食堂将学生用于占座的手机拿走卖掉。丙行为成立侵占罪
D．丁受托为外出邻居看房，将邻居锁在柜里的手提电脑拿走变卖。丁行为成立侵占罪
考点：侵占罪
5．甲将一只壶的壶底落款“民國叁年”磨去，放在自己的古玩店里出卖。某日，钱某看到这只壶，误以为是明代文物。甲见钱某询问，谎称此壶确为明代古董，钱某信以为真，按明代文物交款买走。又一日，顾客李某看上一幅标价很高的赝品，以为名家亲笔，但又心存怀疑。甲遂拿出虚假证据，证明该画为名家亲笔。李某以高价买走赝品。请回答下列问题（2011-2-86、87）。
（1）关于甲对钱某是否成立诈骗罪，下列选项错误的是：
A．甲的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，成立诈骗罪
B．钱某自己有过错，甲不成立诈骗罪
C．钱某已误以为是明代古董，甲没有诈骗钱某
D．古玩投资有风险，古玩买卖无诈骗，甲不成立诈骗罪
考点：诈骗罪
（2）关于甲对李某是否成立诈骗罪，下列选项正确的是：
A．甲的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，成立诈骗罪
B．标价高不是诈骗行为，虚假证据证明该画为名家亲笔则是诈骗行为
C．李某已有认识错误，甲强化其认识错误的行为不是诈骗行为
D．甲拿出虚假证据的行为与结果之间没有因果关系，甲仅成立诈骗未遂
考点：诈骗罪
6. 案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金
额达3万余元，从未还款。（事实一）
陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时
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间勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事实二）
陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万
余元。（事实三）
陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”。
由于赵某及时报案，陈某未得逞。（事实四）
陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。（事实五）
陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。（事实六）
问题：
1．对事实一应如何定罪？为什么？
2．对事实二应如何定罪？为什么？
3．对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？
4．对事实四应如何定罪？为什么？
5．事实五是否成立自首？为什么？
6．事实六是否构成立功？为什么？
第十四章妨害社会管理秩序罪
【历年考点统计】
知识点：掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的本质
1.事后帮助与事中共犯
2.事后帮助与不可罚之后行为
【真题自测】
下列哪一选项的行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处？（2011-2-17）
A．甲用受贿所得1000万元购买了一处别墅
B．乙明知是他人用于抢劫的汽车而更改车身颜色
C．丙与抢劫犯事前通谋后代为销售抢劫财物
D．丁明知是他人盗窃的汽车而为其提供伪造的机动车来历凭证
考点：掩饰、隐瞒犯罪所得罪
知识点：非法持有毒品罪
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是指明知是毒品而无合法理由持有的行为。非法持有毒品罪的立法目的在于，对那些被查获的行为人，因非法持有数量较大的毒品，但又没有足够证据证明其犯有其他毒品犯罪而设的罪名。相反，如果确有足够证据证明被查获的毒品持有人具有其他毒品犯罪的目的，则应认定构成其他相关毒品罪。。
1．非法持有毒品必须达到法定数量才构成犯罪。其标准为鸦片200克以上，海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量较大的。
2．走私、贩卖、运输、制造毒品后又持有的，持有行为被吸收，不另行定罪。只有当行为人不是为了进行其他毒品犯罪而持有毒品，才认定为非法持有毒品罪。总之，非法持有毒品达到犯罪数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，才能以非法持有毒品罪定罪。
3．盗窃、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。走私毒品，又走私其他物品构成犯罪的，以走私毒品罪和其所犯的其他走私罪分别定罪，依法数罪并罚。
【真题自测】
关于非法持有毒品罪，下列哪一选项是正确的？（2011-2-18）
A．非法持有毒品的，无论数量多少都应当追究刑事责任
B．持有毒品不限于本人持有，包括通过他人持有
C．持有毒品者而非所有者时，必须知道谁是所有者
D．因贩卖而持有毒品的，应当实行数罪并罚
考点：毒品犯罪
第十五章贪污贿赂罪
【历年考点统计】
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知识点：贪污贿赂罪
国家工作人员：实质解释
一、受贿罪
是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。
（一）客体
本罪的客体是职务行为的廉洁性。在收受贿赂的情况下，这种廉洁性可以表现为职务行为的不可收买性，因此只要存在职务行为与财物的对价关系（权钱交易），均可认定受贿罪的成立。
（二）客观方面
本罪在客观方面表现为利用职务便利索贿，或非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。
1．索贿（主动收，不谋利）
2．收受贿赂（被动收，需谋利。谋利只要有许诺即可）。为他人谋取利益包括承诺（明示承诺和默示承诺）、实施和实现三个阶段的行为。
3．单纯受贿。注意单纯受贿与特殊贪污的区别
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单纯受贿即刑法第385条第2款规定的，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的
回扣、手续费，归个人所有的行为。收受礼物型的贪污即刑法第394条规定的，国家工作人员在国内公务活
动或者对外交往中接受礼物，依照规定应当交公而不交公的，数额较大的行为。
4．斡旋受贿
国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的，以受贿论处。
构成斡旋受贿必须符合三个条件：
其一、双方都必须是国家工作人员。其二、利用本人职权或者地位形成的便利条件。其三、无论是索贿还是收受财物，都必须谋取不正当利益。
5．事后受贿。这里的事后受贿指的是国家工作人员在离退休之前与请托人约定，在离退休后收受财物。
二、行贿罪★★
这是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。
三、利用影响力受贿罪★★
这是刑法修正案（七）增加的一种新罪，它是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，
通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。
注意：客观上权钱交易，但被利用者主观上没有认识。
四、贪污罪
这是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财产的行为。
（一）主体
本罪的主体是国家工作人员和受委托管理国有财产人员（受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员），后者是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。
（二）客观方面
1．利用职权便利
2．行为方式有侵吞、窃取、骗取或其他方法
3.本单位财物必须遭受损失。
【真题自测】
1．大学生甲为获得公务员面试高分，送给面试官乙（某机关领导）2瓶高档白酒，乙拒绝。次日，甲再次到乙家，偷偷将一块价值1万元的金币放在茶几上离开。乙不知情。保姆以为乙知道此事，将金币放入乙
的柜子。对于本案，下列哪一选项是错误的？（2011-2-19）
A．甲的行为成立行贿罪
B．乙的行为不构成受贿罪
C．认定甲构成行贿罪与乙不构成受贿罪不矛盾
D．保姆的行为成立利用影响力受贿罪
考点：贿赂犯罪
2．关于贪污罪的认定，下列哪些选项是正确的？（2011-2-63）
A．国有公司中从事公务的甲，利用职务便利将本单位收受的回扣据为己有，数额较大。甲行为构成贪
污罪
B．土地管理部门的工作人员乙，为农民多报青苗数，使其从房地产开发商处多领取20万元补偿款，自
己分得10万元。乙行为构成贪污罪
C．村民委员会主任丙，在协助政府管理土地征用补偿费时，利用职务便利将其中数额较大款项据为己有。丙行为构成贪污罪
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第三节刑法的适用范围 一、刑法的空间效力 （一）概述 1、概念：刑法对地域和对人的效力，它解决国家刑事管辖权的范围问题 2、原则： （1）属地原则（领土原则）：单纯以地域为标准，凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法 （2）属人原则：单纯以国籍为标准，要求凡是本国人犯罪都适用本国刑法 （3）保护原则（安全原则）：以保护本国利益为标准，要求凡侵害本国国家或公民利益的犯罪都适用本国刑法 （4）世界原则（普遍原则，普遍管辖原则）：以保护国际社会共同利益为标准，凡侵害由国际公约、条约保护的国际社会共同利益的犯罪，都适用本国刑法 （5）永久居所或营业地原则 （二）我国刑法的属地管辖权 刑法第6条第1款：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。” 1、“中华人民共和国领域内” （1）我国国境以内的全部空间区域 A、领陆； B、领水：内水、领海及其地下层； C、领空 （2）拟制领土：刑法第6条第2款：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”，是相互让渡主权的体现 （3）驻外使领馆：刑法第11条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”《维也纳外交关系公约》规定，各国驻外大使馆，领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。也就是说各国驻外领使馆也是本国领土的延伸。 （4）刑法第6条第2款：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”A、在我国境内实施犯罪行为，但犯罪结果发生在国外；B、在国外实施犯罪行为，但结果发生在我国境内；C、犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内 其一、隔地犯1：犯罪行为地与犯罪结果彼此脱离 其二、关于网络空间的问题（犯罪行为地问题）2 1区际刑事管辖权冲突（张子强案）：1991年和1996年，被告人张子强等人将在内地非法购买的一批枪支弹药偷运到香港。1997年9月，被告人张子强等人经密谋并由张子强出资，在广东省汕尾市非法买卖大量炸药、雷管和导火线，偷运香港。此外，被告人张子强一伙在广州等地经多次密谋策划后，分别于1996年5月和1997年9月在香港绑架了李某、林某和郭某，勒索巨额赎金。在本案中，就走私枪支、弹药罪而言，从内地走私到香港，属于跨境犯罪。就绑架罪而言，预备行为发生在内地、实行行为发生在香港。那么，内地的司法机关对张子强案是否具有刑事管辖权呢？ 2屈学武：“因特网上的犯罪及其遏制”（载《法学研究》2000年第4期)：随着互联网的普及，网络犯罪应 运而生。网络犯罪是一种不同于传统犯罪的所谓数字化犯罪。网络犯罪同时也带来了刑事管辖权问题。刑法理论认为网络空间是领陆、领水、领空、浮动领土以外的第五空间——虚拟空间。对于第五空间犯罪，以属地原则为主、以属人原则或保护原则为辅的传统刑法管辖权显然难覆盖。随着信息世纪的到来，刑法的领域宜于有所限制地扩大到第五空间。限制的内容，可设定为具有下列条件之一时，刑法领域可扩大到第五空间：(1)网上作案的终端设备地、服务器设立地在本国第一二三四空间范围；(2)网上作案所侵入的系统局域网或侵入的终端设备地在本国第一二三四空间范围内；(3)行为人获取、显示网上作案结果的信息终端所在地在本国第一二三四空间范围内。这是对网络犯罪的刑事管辖的理论思考，网络空间是否可以成为
司法考试刑法历年真题答案解析（三） 1.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（） A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释 B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释 C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释答案：C 解析：本题考核刑法解释。 A项中，盗窃罪的对象“公私财物”都属于他人占有的财物，“他人的财物”的解释，去除了“他人占有”的限制，扩大了盗窃的对象，属于扩张解释。 B项中，将“出售”解释为“购买和销售”，属于扩张解释，并不是当然解释。当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。故B项说法错误。 C项对抢劫罪的认定进行了扩张解释，说法正确。 D项中，对“信用卡”的功能进行了扩张解释，故D项说法错误。 2.关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的？（） A.甲（女，43岁）吸毒后强制猥亵、侮辱孙某（智障女，19岁），因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体只能是男性，故甲无罪 B.乙（15岁）携带自制火药枪夺取妇女张某的挎包，因乙未使用该火药枪，故应当构成抢夺罪 C.丙（15岁）在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡，丙不应当
负刑事责任 D.丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪 答案：C 解析：本题考核犯罪主体。 A项中，强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。该罪的犯罪主体同样可以是女性。所以A项说法错误。 B项中，枪支、爆炸物、管制刀具等为国家禁止个人携带的器械。携带国家禁止个人携带的机械进行抢夺，这种携带行为本身就是一种违法行为，因而只要携带这些凶器进行抢夺，就应定为抢劫罪，所以B项说法错误。 C项中，非法拘禁致人重伤或者致人死亡都是在非法拘禁过程中过失致人重伤或者致人死亡，是非法拘禁的结果加重犯。而15岁的人对过失致人死亡不负刑事责任，所以C项说法正确。 D项中，放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。司法工作人员不能成为放纵走私罪的犯罪主体，所以D项说法错误。 3.关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？（） A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪 B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为 C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害 D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害 答案：D 解析：本题考核正当防卫。 A项中，不法侵害人已被制服，意味着不法侵害不可能继续侵害或威胁法益，
年司法考试刑法真题 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含～题，每题分，共分。 . 老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后，甲故意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支付了所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为，甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？ . 《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生的理念. 公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用 . 依据《刑法修正案（八）》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用 . 甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果※【考点】拒不支付劳动报酬罪与社会主义法治理念 【详解】拒不支付劳动报酬罪是《刑法修正案（八）》增加的新罪名，立法背景是劳动者讨薪难，进而引发诸多社会不稳定因素。为了加大对部分恶意欠薪、侵害劳动者权益行为的惩罚力度，在原有民事救济和行政救济途径以外，又增加了刑罚这一最严厉的处罚手段，这体现了立法服务大局、保护民生的理念，项正确。 执法为民是社会主义法治的本质要求，保障和改善民生是自觉践行执法为民理念的体现，这就要求执法机关依法防范和打击各类危害人民群众利益的违法犯罪活动，依法妥善、及时地处理和化解涉及人民群众利益的社会矛盾，本案中，公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用。项正确。 法具有指引作用和教育作用，通过对刑事案件的审理，一方面使犯罪的人受到了应有的惩罚，同时，也能够对一般公民起到教育作用，能够引导大家遵守法律，依法行事。所以，项正确。 刑法第条之一第款规定“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”注意：不是“可以不追究刑事责任”。“减轻或者免除处罚”是以认定行为构成犯罪为前提，而“不追究刑事责任”则意味着做无罪处理，二者具有本质的区别。所以，项说法错误。 【点评】在年之前，社会主义法治理念仅在卷一和卷四进行考察，从年开始，社会主义法治理念在 卷一、卷二、卷三、卷四均进行考察，对于刑法部分的试题，通常结合刑法总则的基本制度或者刑法分则的基本罪名而展开，试题难度不大，大家只要了解社会主义法治理念的基本内容，同时，掌握刑法相关考点的具体内容，就能够比较轻松的选出正确答案。 就本题而言，大家只要知道拒不支付劳动报酬罪中的从宽情节是“可以减轻或免除处罚”而不是“不追究刑事责任”，就可以直接判断出项说法是错误的。三个选项，属于“宣言型”“口号型”选项，即使不太清楚社会主义法治理念的具体内容，结合一般常识，也能判断出是正确的。 . 甲与乙女恋爱。乙因甲伤残提出分手，甲不同意，拉住乙不许离开，遭乙痛骂拒绝。甲绝望大喊：“我得不到你，别人也休想”，连捅十几刀，致乙当场惨死。甲逃跑数日后，投案自首，有悔罪表现。关于本案的死刑适用，下列哪一说法符合法律实施中的公平正义理念？. 根据《刑法》规定，当甲的杀人行为被评价为“罪行极其严重”时，可判处甲死刑 . 从维护《刑法》权威考虑，无论甲是否存在从轻情节，均应判处甲死刑 . 甲轻率杀人，为严防效尤，即使甲自首悔罪，也应判处死刑立即执行 . 应当充分考虑并尊重网民呼声，以此决定是否判处甲死刑立即执行 ※【考点】死刑的适用与公平正义理念 【详解】公平正义是社会主义法治的价值追求。坚持公平正义的基本原则，要求坚持法律面前人人
理论精讲阶段刑法学讲义 陈永生主讲 需要说明的是，本讲义内容的排列与考试大纲有一定的差别。由于考试大纲不少内容司法考试实际上不会考，因而我这里不讲；另外，破坏社会主义市场经济秩序罪以及妨害社会管理秩序罪考试大纲自08年将每一节升格为一章，但实际上，这两类犯罪考试分数比重并不大，因而我还是将其作为一章；此外，有些内容大纲里没有规定，但实际上司法考试经常考到，因而我将其单列为一个问题甚至一章予以讲解。 第一章刑法概说 一、刑法的解释： 1．根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。 （1）立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释；立法解释的效力大于司法解释。 （2）立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。 2．根据解释方法的不同，法律解释可以分为： 文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据语词的含义、语法、标点等进行解释。 论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。 论理解释又包括扩大解释与缩小解释。 注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。 二、刑法的基本原则 我国刑法规定了三项基本原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。就司法考试而言，最重要的是罪刑法定原则。 刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。” 1．理论基础：保障人权。 2．派生规则：8项派生规则。这8项派生规则又可以分为两个方面：形式方面的要求和实质方面的要求： （1 （2）规定犯罪与刑罚的必须是成文法：排斥判例、排斥习惯法。 （3）禁止不利于行为人的事后法：禁止溯及既往。 （4）禁止有罪类推；不禁止扩大解释。 （5）禁止绝对不定刑和绝对不定期刑。 （6）对犯罪与刑罚的规定必须明确。 （7）刑法的处罚范围与处罚程度必须合理。 （8）禁止不均衡的、残酷的刑罚。 第二章刑法的适用范围 刑法的适用范围包括空间效力和时间效力两个方面，重点注意刑法的空间效力。 基本原则：属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则 注意：这四项原则有优先顺序；只考虑我国有没有管辖权，不考虑其他国家有没有管辖权（公法无冲突）。 一、属地管辖权：也就是中国刑法在中国领域内如何适用。 刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。” 1．领域的范围：对领域的理解，大家要注意： （1）不仅包括领陆，还包括领空和领水。
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编号：42999 书名：刑法总论精释 作者：陈兴良主编 出版社：人民法院 出版时间：2010-4-1 入库时间：2010-4-25 定价：110 图书内容简介 本书立足于我国的刑事立法与刑事司法，采用前沿性的刑法理论，意在提供一种别有新意的刑法总论的知识框架。本书具有以下三个特点：一是三阶层犯罪论体系的引入。本书在相当的深度与广度上对三阶层的犯罪论体系展开叙述，为定罪活动提供了更加精密、更加精细、更加精致的理论资源，因而也是将三阶层的犯罪论体系向司法实践推广的一种有益尝试。二是判例刑法学方法的采用。本书采用判例刑法学的研究方法，在刑法理论的叙述过程中，穿插了大量的指导性案例，使刑法理论更力口贴近司法实践，也使本书更具有可读性，对于传播有关指导性案例也是一种有效的途径。三是司法刑法学视角的贯彻。本书以刑法规定和司法解释为主导，对刑法总论的基本原理进行法理阐述，由此展示司法刑法学之全貌。本书是目前国内出版的第一部以三阶层的犯罪论体系为框架，以判例研究方法为线索，以司法视角为依归的的大型刑法总论体系书，也是使来自德日的刑法知识本土化的一种学术努力。
2012年刑法真题答案及解析试卷二 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 1.老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后，甲故意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支付了所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为，甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？ A.《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生的理念 B.公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用 C.依据《刑法修正案（八）》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用 D.甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果 【考点】拒不支付劳动报酬罪、社会主义法治理念 【答案】D 【解析】从题干信息需要判断：甲是否构成拒不支付劳动报酬罪，甲有能力支付拒不支付且经劳动部门责令支付后逃避，符合拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成。AB项从法治理念的角度分析，均无不妥；C项从法理学的角度分析，可以肯定结论正确。D项，对于拒不支付劳动报酬罪的法定从轻量刑情节把握两点：（1）必须是起诉前支付拖欠工资并依法承担赔偿责任；（2）可以减轻或免除处罚。对于第一点，从题干信息可以确认；对于第二点，减轻或免除处罚与不再追求刑事责任的用语是不同的，减轻或免除处罚是以定罪为前提，而不追究刑事责任则是不构成犯罪。所以D项说法错误，为正确答案。 【辨析】解答本题主要还是从拒不支付劳动报酬罪的认定及处罚入手，法治理念只是形式（不是直接考查对象）。另：依据题干信息，并未交代造成严重后果，根据刑事诉讼法的相关规定属于自诉案件，如果考生从这个角度分析，就与命题人设题思路岔开了，难以得出正确结论。 2.甲与乙女恋爱。乙因甲伤残提出分手，甲不同意，拉住乙不许离开，遭乙痛骂拒绝。甲绝望大喊：“我得不到你，别人也休想”，连捅十几刀，致乙当场惨死。甲逃跑数日后，投案自首，有悔罪表现。关于本案的死刑适用，下列哪一说法符合法律实施中的公平正义理念？ A.根据《刑法》规定，当甲的杀人行为被评价为“罪行极其严重”时，可判处甲死刑 B.从维护《刑法》权威考虑，无论甲是否存在从轻情节，均应判处甲死刑
2002-2009年司法考试刑法历年真题解析——主观题 四、案例分析题： （2009年） 二、（本题22分） 案情：甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说：“如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。”甲说：“别瞎整！”乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说：“家里没钱。”甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道：“快住手，不然我报警了！”甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。 甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管，声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。 案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即对其实施拘传。甲在派出所乘民警应对突发事件无人看管之机逃跑。半年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉，甲于是到派出所交代了自己的罪行。 问题： 请根据《刑法》有关规定，对上述案件中甲、乙的各种行为和相关事实、情节进行分析，分别提出处理意见，并简要说明理由。 参考答案： 一、关于甲的行为定性 甲在着手盗窃丙的保险柜过程中，因罪行败露而实施杀害丙的行为，甲的犯罪目的是取得财物，根据《刑法》第二百六十九条的规定，其杀人行为属于盗窃过程中为“抗拒抓捕”而对被害人使用暴力，应当成立抢劫罪。根据《刑法》第二百六十三条的规定，甲的行为属于抢劫致人死亡，成立抢劫罪的结果加重犯，应适用升格的法定刑。 甲的杀人、抢劫行为，都与乙无关，甲乙之间没有共同故意和共同行为，根据《刑法》第二十五条的规定，不成立共犯；甲将丙的储蓄卡和身份证给乙，不构成盗窃罪的教唆犯。甲两天后回到丙家，打开保险柜试图窃取丙的钱财的行为，属于抢劫罪中取财行为的一部分，不单独构成盗窃罪。 根据最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，只有在案发后没有受到讯问、未被采取强制措施，自动投案如实供述自己的罪行的，才能成立自首。本案中，甲被公安机关采取强制措施后逃跑再归案的，即便如实供述也不能成立自首。 二、关于乙的行为定性 乙事先的提议甲并未接受，当时没有达成合意，二人没有共同犯罪故意。甲的抢劫行为属于临时起意，系单独犯罪，不能认为乙的行为构成教唆犯。乙不成立教唆犯，当然就不能对乙的行为适用《刑法》第二十九条第二款。在甲实施抢劫行为之时，乙已经离开现场，与甲之间没有共犯关系，乙没有帮助故意，也缺乏帮助行为，不成立帮助犯。 甲套问乙打开保险柜的方法，将丙的储蓄卡、身份证交乙保管时，均未告知乙实情，乙缺乏传授犯罪方法罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商场购物的行为，根据《刑法》第一百九十六条的规定，属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。 【主要参考法律规定】《刑法》第二十五条、第二十九条、第六十七条、第一百九十六条、第二百六十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》 （2008年） （二） 案情：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别
2017年司法考试刑法先修班讲义 方鹏著 2016年10月 北京
讲义目录 刑法的学习方法和思维方法 上编、刑法总论核心考点讲解 第一讲、犯罪构成理论 第二讲、不作为行为与不作为犯 第三讲、因果关系 第四讲、刑事责任年龄、刑事责任能力 第五讲、故意、过失的认定 第六讲、事实认识错误 第七讲、共同犯罪 下编、刑法分则难点罪名讲解 第八讲、他人占有的财物；非法占有目的（侵犯财产犯罪）第九讲、盗窃罪 第十讲、诈骗罪 第十一讲、侵占罪 第十二讲、绑架罪（侵犯人身犯罪） 第十三讲、受贿罪、利用影响力受贿罪（贪污贿赂犯罪）第十四讲、交通肇事罪、危险驾驶罪（危害公共安全犯罪）
司考刑法的命题形式和特点
司考刑法的命题特点 （一）案情玄怪，剑走偏锋 【真题】2016/2/3.关于刑事责任能力，下列哪一选项是正确的?A A.甲第一次吸毒产生幻觉，误以为伍某在追杀自己，用木棒将伍某打成重伤。甲的行为成立过失致人重伤罪 B.乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍致陆某死亡。不管采取何种学说，乙都成立故意杀人罪未遂 C.丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙已满15周岁，但无法查明具体出生日期。不能追究丙的刑事责任 D.丁在14周岁生日当晚故意砍杀张某，后心生悔意将其送往医院抢救，张某仍于次日死亡。应追究丁的刑事责任 【方鹏押题情况】 【《金点背诵》金题10-A】以下关于责任能力的各种说法，正确的是（）A.甲在以前已因吸毒产生过幻觉有狂暴症状的情况下，明知自己吸食后会出现幻觉仍故意吸食，进而出现精神障碍将阮某当作“魔鬼”杀死，则甲不应承担任何刑事责任 【冲刺题10-A】以下关于责任能力的说法，正确的是（）A、间歇性精神病人甲以杀人故意，起先以铁锤打击被害人A某但没有致其死亡，随后陷入无责任能力状态，继续实施打击行为导致被害人死亡。则甲构成故意杀人罪既遂 【冲刺题9-A】A．15周岁的甲，在网上偶遇陌生幼女A某，经A某同意自愿与之发生性关系，甲构成强奸罪 【冲刺题9-D】D．丁在16周岁生日当天对被害人D某实施敲诈勒索、进行恐吓，让D某三天后交财，并于生日之后第三天取得财物，即使不能以敲诈勒索罪追究刑事责任，也可追究其侵占罪的责任 【《金点背诵》思考题9-部分】甲（14周岁生日当天）与乙（16周岁生日当天）与同村村民素有仇隙，听有人说“未成年人犯罪不会追究”，因二人同天生日，遂在二人生日当天，合谋无恶不作。之后二人又盗窃了一辆汽车，见与二人素有仇隙的A某在前边行走边打手机，就商量将其撞死后取走手机，甲遂开车将A某撞倒（致其当场受重伤），乙下车拿走手机。第二天，A某也因伤重不治身亡。 （二）注重基础，强化理论 【真题】2016/2/52.甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走。关于本案，下列哪些选项是正确的?CD A.甲的行为属打击错误，按照具体符合说，成立故意伤害罪既遂 B.甲的行为属对象错误，按照法定符合说，成立故意伤害罪既遂 C.甲误打中乙属偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂 D.不管甲是打击错误、对象错误还是偶然防卫，乙都不可能成立故意伤害罪既遂 【方鹏押题情况】 【《金点背诵》思考题14-1】13岁的甲男正在强奸8岁的幼女乙女，乙女的父亲丙为了制止甲男而持枪朝甲男射击，不料子弹走偏打中了不远处在一旁看热闹的警察丁，致丁死亡。【问题】如何认定丙的行为性质？ 【冲刺题27-A】以下情形中，行为人甲构成立功的有（）A、甲教唆乙抢劫，事后甲后悔劝止乙，乙不听从，甲为制止乙犯罪而将其打成重伤；后甲被公安机关通辑，甲主动到案后并向地震灾区捐款 100万元
刑法总则背诵版讲义 一、刑法解释： （一）解释的效力分类：立法，司法，学理解释。 【考点】 （1）立法解释与立法的关系：立法解释不能代替立法，不能创制法律。 （2）效力等级：立法解释＞司法解释＞学理解释 （二）解释的方法分类：解释理由、解释技巧 【考点】 （1）对一个刑法条文或用语的解释，可有多种解释理由，但只能采用一种解释技巧。（2）类推解释也是一种解释技巧，但不利于被告人的类推解释被罪刑法定原则所禁止。（3）必须以刑法总则规定为指导解释刑法分则。 （4）当然解释：入罪——举轻以明重；出罪——举重以明轻。 （5）扩大解释: 【常考情形】 信用卡（包括借记卡）；走私武器、弹药罪中“弹药”（包括可以组装并使用的弹头、弹壳）；非法出售珍贵、濒危野生动物罪中的“出售”（包括以营利为目的的加工利用行为）；伪造、倒卖伪造的有价票证罪中“伪造”（包括“变造”）；携带凶器抢夺中的“凶器”（包括为了犯罪而携带的非管制类器械） 【扩大解释和类推解释的关系】 ①区分原则：是否超出刑法用语可能具有的含义，是否超出公民对法条含义的预测可能性； ②二者具有相对性。 （三）解释的方法和解释的效力之间的关系 【考点】 1.方法与效力无关。 2.解释方法本身无对错，但采用每一种解释方法得出的结论可能错。 3.不利于行为人的类推解释，违反罪刑法定原则，故，无论是立法、司法还是学理解释，均禁止类推解释。（应试思维） 二、罪刑法定原则 （一）思想基础：民主主义和尊重人权主义 （二）具体要求： 1.事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。（禁止不利于行为人的事后法，但不禁止有利于行为人事后法。） 2.成文的罪刑法定：排斥习惯法。 3.严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释 4.确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为，禁止不确定刑三方面的内容。 三、空间效力and时间效力 （一）空间效力 （1）适用顺序——属地→属人→保护→普遍 【强调】 对于国内犯，一律适用属地管辖（属地优先）。 对于国外犯，再考虑其他三个管辖权。 （2）四个管辖权的适用条件 第六条【属地管辖权】
司法考试刑法历年真题答案解析（一） 1.关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的？（）（2011年卷二单选第1题） A.依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现 B.权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约 C.人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础 D.执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决 【答案】D 【考点】罪刑法定原则与社会主义法治理念的关系 【解析】罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”，该原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。 选项A理解正确。依法治国是社会主义法治的核心内容，是我们党领导人民治理国家的基本方略。国家对社会的治理是依照法律进行的，故法律必须明确，刑法是刑事领域对什么是犯罪，对犯罪如何处罚的具体规定。因此，可以说罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现。 选项B理解正确。依法治国的关键在于依法制权规范约束公权力，防止其滥用和扩张，保障人民利益。罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立说与心理强制说。三权分立说主张政府的行政、立法与司法职权范围要分明，以免滥用权力。
其核心是立法权、行政权和司法权相互独立、互相制衡。因此，罪刑法定充分体现了权力制约。 选项C理解正确。人民民主的本质就是人民当家作主，人民民主是依法治国的政治基础和政治前提。刑法是由人民群众选举产生的立法机关制定的，其思想基础是民主主义与尊重人权主义。 选项D理解错误。执法为民是社会主义法治的本质要求，执法为民最基本的要求就是尊重和保障人权，切实维护公民的合法权利，对法律没有规定为犯罪的行为不得处罚。我国《刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。如果依照“网民的意见”判决，不但违反了罪刑法定的原则，也会降低法律的性。 2.某孤儿院为谋取单位福利，分两次将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织，共收取30余万美元的“中介费”、“劳务费”。关于本案，下列哪一选项符合依法治国的要求？（）（2011年卷二单选第2题） A.因《刑法》未将此行为规定为犯罪，便不能由于本案社会影响重大，就以刑事案件查处 B.本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任，以利于促进政治效果与社会效果的统一 C.报请全国人大常委会核准后，本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理，以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用 D.可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任，以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一 【答案】D 【考点】犯罪的概念与依法治国的关系 【解析】《刑法》第二百四十条第一款第（八）规定，将妇女、儿童卖往境外
2013年司法考试卷四刑法真题答案及解析 小编为大家整理了2013年国家司法考试卷四刑法真题答案及解析，以下为刑法案例分析题部分，本题22分。 案情：甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。（事实一） 逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。（事实二） 司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车开出2公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。（事实三） 在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时，遭到刘某坚决拒绝。（事实四） 丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。（事实五） 问题： 1．就事实一，对甲的行为应当如何定性？理由是什么？ 2．就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？
3．就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责？理由是什么？ 4．就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪？是否构成行贿罪（共犯）？是否构成利用影响力受贿罪？理由分别是什么？ 5．就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点？具体理由是什么？ 参考答案： 1．甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的，因而不应认定为抢劫罪。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。 2．甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。 3．在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为（如对车速的控制不当等）。谢某的重伤与甲乙的行为之间，仅有条件关系，从规范判断的角度看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责。 4．①丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥，没有促成行贿受贿事实的介绍行为，不构成介绍贿赂罪。 ②丁接受丙的委托，帮助丙实施行贿行为，构成行贿罪（未遂）共犯。 ③丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的意思，不构成利用影
正保远程教育旗下品牌网站 美国纽交所上市公司(NYSE:DL) 法律教育网 法律精英的成长基地 https://www.doczj.com/doc/165232886.html, 司法考试辅导《刑法》第三部分讲义7 二十八、走私、贩卖、运输、制造毒品罪·非法持有毒品罪 第347条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片1，000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。…… 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 1.选择罪名：罪名一律以刑法条文规定的顺序表述，即“走私、贩卖、运输、制造”。不考虑行为实施的先后、毒品数量或者危害大小。有走私、贩卖、运输、制造毒品行为的，按一罪处罚。毒品数量累计。但对同一宗毒品，兼有走私、贩卖、运输行为的，不重复计算。 例：甲为乙贩卖毒品800克，自己走私毒品100克。甲的罪名是走私、贩卖毒品罪，数量900克。不数罪并罚。 2.出售行为·目的，（1）出售的，无论多少应定罪处罚；（2）为出售目的而购买、持有的，是贩卖行为，运输，贩运行为。（3）为自吸而持有、携带的，非法持有毒品。 3.“运输”，指采用携带、邮寄、利用交通工具等方法将毒品由“此地移动到彼地”。从此地到彼地应有相当的距离，如从甲城市转移往乙城市，从甲乡镇转移往乙乡镇，从毒品的批发地转运到外地。如果距离过短，如在同一城区内由甲房屋转移到乙房屋的，就不能以运输论。查明具有贩卖目的的，以贩卖毒品罪论处，无法查明毒品来源和用途的，以非法持有毒品罪论处。 4.“制造”，指用原料制作成原料以外的物品，包括，①用毒品原植物或配剂提取或制作毒品；②以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如把H 种毒品和X 种毒品混合配制成Y 种毒品。 为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。 5.共犯，介绍买卖的，以贩卖共犯论。 6.为他人代购毒品的定性行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条的最低数量标准的（海洛因、冰毒10克以上），对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。 代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。 7.特情介入案件的处理 （1）“犯意引诱”仍可定罪.行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。应从轻处罚、不得判处死刑立即执行。 行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，可更宽大处罚。 （2）“数量引诱”，不影响定罪，一般也不判处死刑立即执行。 8.非法持有毒品罪 “持有”不仅限于随身携带、占有，还包含支配、管理、储存，如置于家中、藏于野外。与窝藏毒品毒赃罪的区别：非法持有来源不明之毒品的，属于非法持有；来源于毒品犯罪之毒品的，属于窝藏毒品。非法持有
2015年刑法司考真题解析 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 1.关于因果关系，下列哪一选项是正确的? A.甲跳楼自杀，砸死行人乙。这属于低概率事件，甲的行为与乙的死亡之间无因果关系 B.集资诈骗案中，如出资人有明显的贪利动机，就不能认定非法集资行为与资金被骗结果之间有因果关系 C.甲驾车将乙撞死后逃逸，第三人丙拿走乙包中贵重财物。甲的肇事行为与乙的财产损失之间有因果关系 D.司法解释规定，虽交通肇事重伤3人以上但负事故次要责任的，不构成交通肇事罪。这说明即使有条件关系，也不一定能将结果归责于行为 2.关于责任年龄与责任能力，下列哪一选项是正确的? A.甲在不满14周岁时安放定时炸弹，炸弹于甲已满14周岁后爆炸，导致多人伤亡。甲对此不负刑事责任 B.乙在精神正常时着手实行故意伤害犯罪，伤害过程中精神病突然发作，在丧失责任能力时抢走被害人财物。对乙应以抢劫罪论处
C.丙将毒药投入丁的茶杯后精神病突然发作，丁在丙丧失责任能力时喝下毒药死亡。对丙应以故意杀人罪既遂论处 D.戊为给自己杀人壮胆而喝酒，大醉后杀害他人。戊不承担故意杀人罪的刑事责任 3.警察带着警犬(价值3万元)追捕逃犯甲。甲枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能只打死警察(希望打死警察)，也可能只打死警犬，但一枪同时打中二者，导致警察受伤、警犬死亡。关于甲的行为定性，下列哪一选项是错误的? A.如认为甲只有一个故意，成立故意杀人罪未遂 B.如认为甲有数个故意，成立故意杀人罪未遂与故意毁坏财物罪，数罪并罚 C.如甲仅打中警犬，应以故意杀人罪未遂论处 D.如甲未打中任何目标，应以故意杀人罪未遂论处 4.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的? A.甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图 B.甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为 C.甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件 D.对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪 5.下列哪一行为成立犯罪未遂?
2015年司法考试卷二刑法真题解析（部分） 2015年9月20日，国家司法考试落下帷幕。考生普遍反映，今年的司考题目较往年难度有所增加，特别是刑法题目出得十分刁钻古怪，让人感叹命题人的想象力丰富。不少考生在网上直呼“神考题”、“奇葩”、“雷人”。9月24日晚20时，司法部网站公布了参考答案，9月24日至28日开通答案异议专区。从异议的情况来看，试卷二刑法部分的异议数量是最多的，如试卷二第4题收到异议790余条、第5题收到异议500余条、第13题和第52题分别收到异议1400余条。考生们都希望抓住异议这根“救命稻草”，为自己争取宝贵的分数。提出异议较多的题目，在理论上和实践中确实存在很大的争议，有的参考答案也存在一定的争议。下面，我就异议较多的题目进行逐项分析： 4.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A．甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图； B．甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为； C．甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件； D．对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪。 参考答案：B 考点：紧急避险 异议情况：本题的争议重要集中在A项和B项之间，也有许多考生选择C项，少数考生选择D项。 解析：甲既有避免工厂仓库中的商品免于烧毁的避险意图，又有报复乙的动机，但不能因为甲有报复的动机就否定其避险的意图，故A项可排除；有观点认为，紧急避险作为违法阻却事由，只有当行为人要求所保全的法益高于所侵害的法益，即避免的损失大于因紧急避险所造成的损失时，才不具有违法性（违法性阻却事由说）；也有观点认为，当紧急避险行为所保护的法益高于所侵害的法益时，是作为阻却违法事由的紧急避险，而当紧急避险行为所保护的法益等于所侵害的法益，是作为阻却责任事由的紧急避险（二分说）。题干中提到甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁，所避免的损失与造成的损失价值相等，因此不属于《刑法》第21条第2款规定的“超过必要限度造成不应有的损害”，故C项可排除；从客观方面看，只有当甲抽水的行为造成的损失远远大于所挽救的损失，并且所造成损失超过所挽救损失的数额达到故意毁坏财物罪的定罪标准时，才具有可罚性，从主观方面看，只有当甲明知自己的行为会导致他人财产损失的危害结果而希望或者放任该结果的发生，才构成故意毁坏财物罪，甲抽取的水量是以救火为必要，因此甲对鱼苗的死亡的心理态度既可能是出于直接故意或者间接故意，也可能是出于过于自信的过失。在过失的情况下，不成立故意毁坏财物罪。故D项可排除；但参考答案B项也存在一定的争议。因为题干中提到“甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水”。首先，当报复的意图和避险的意图并存时，避险行为是否具有正当性？值得商榷。根据我国刑法通说理论，避险行为应当具有避险的意图（其道理如同正当防卫必须具有防卫的目的，挑拨防卫、偶然防卫不构成正当防卫，应当追究刑事责任）。但德、日刑法理论中，存在着
刑法学讲义 上编刑法总论 第一章刑法概说 一、刑法的概念 刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范。(即刑法是规定什么是犯罪、在什么条件下是犯罪以及犯罪的后果和承担方式的法律) 二、刑法的分类 1、按照使用的范围 广义的刑法：是指规定犯罪、刑事责任和刑罚的一切法律规范 刑法 狭义的刑法：是指系统的规定规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范即刑法典2、 普通刑法：即狭义的刑法也即刑法典 广义的刑法单行刑法：是指由最高立法机关颁布的形式上独立于刑法 典但内容上专门规定犯罪和刑法的一切法律规范性文件 特别刑法 附属刑法：是指非刑法法律中刑事责任条款 三、刑法的特性 1、阶级属性 2、法律属性 ①规制性：规制人的行为，是人的行为准则 ②制裁性 ③（强制的）严厉性（这决定了刑法与其他法律的区别） ④调整的社会关系范围的广泛性：它调整所有收到犯罪侵害的社会关系 四、刑法的机能 1、惩罚犯罪，保卫社会安全：通过惩罚犯罪来预防犯罪，从而保护公民的权益 2、保障人权：规定犯罪圈不得随意侵入个人私权利；在保障人权与惩罚犯 罪发生冲突时，首先保障人权 3、保护社会主义市场经济基础，维护社会秩序 五、刑法的体系和解释 1、刑法的体系是指刑法典的组成和结构。我国的刑法由总则、分则和附则构成。 2、刑法总则是指关于犯罪，刑事责任和刑罚的一般性规则的法律规范；分则是指具体规定犯罪，刑事责任和刑罚的法律规范体系；附则则是规定刑法法典的实施日期，刑法典与其他单行法的关系以及新刑法典生效后某些单行法失效 3、总则与分则的关系是一般与特殊，抽象到具体。总则指导分则，分则则是总则所确定原理的具体体现 4、刑法的解释是指对刑法规范含义的解释。