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《国际私法》第四章 准据法确定中的几个一般性问题

《国际私法》第四章 准据法确定中的几个一般性问题
《国际私法》第四章 准据法确定中的几个一般性问题

第四章准据法确定中的几个一般性问题

第一节反致

1.反致的概念

反致,指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时,认为应包括乙国的冲突规范,而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法,结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。

广义的反致还包括转致、间接反致。

转致,指对某一涉外民事关系,依甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时,认为应包括乙国的冲突规范,而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法,最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。

间接反致,指对某一涉外民事关系,依甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国法律(包括冲突规范),而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国法律(包括冲突规范),丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体法作准据法。

2.反致产生的原因

(1)法院地法认为,其冲突规范指引的外国法,既包括实体法规则,又包括程序法规则。

(2)相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致,彼此存在冲突。

(3)致送关系没有中断。即针对同一个具体案件,有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突,他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律,从而出现了法律指定上的致送关系。

第二节先决问题

1.先决问题概念

先决问题,又称附带问题,是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题,而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。

2.先决问题的构成要件

(1) 依照法院地国的冲突规范,主要问题的准据法必须是外国法。

(2) 先行解决的问题具相对独立性,可作为一项单独争议向法院提出,并且另有冲突规范可供援引。

(3) 依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法,其内容各不相同,且会形成结论相反的判决。

第三节实体问题与程序问题(不考)

第四节区际、人际与时际法律冲突的解决

1.概念

法域,指具体独特法律制度的地区,称为法域。为区际冲突法的目的,法域是指在一个主权国家内,适用独特法律制度的空间范围。

法域的特征:(1)法域具有独特的法律制度。独特的法律制度是法域得以存在的根本原因。

(2)法域为特定的地域范围。

(3)法域的法律制度具有平等性和非主权性。

复合法域国家,指一个主权国家内部有数个具有独特法律制度的地区,那么这个主权国家就是复合法域国家或多法域国家。

区际法律冲突,指在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突,或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。

2.区际法律冲突的产生条件

(1)在一国内部存在着数个具有不同法律制度的法域;

(2)各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区的民商事关系;

(3)各法域相互承认外法域人民的民事法律地位;

(4)各法域相互承认外法域的法律在自己区域内的域外效力。

3.区际法律冲突的解决

(1)一国内部跨法域的民商法律冲突的解决

(2)多法域国家当事人本国法的确定

4.区际冲突法

(1)概念:区际冲突法,指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突法法律适用法。

(2)特点:

(3)区际冲突法与国际私法的联系和区别

联系:A.在历史上,国际私法的产生和发展是以区际冲突法的产生和发展为先导的,这就是说,国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来的。

B.区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的的,而且,它们解决的法律冲突都是民商事法律冲突,都是法律在空间上的冲突或法律的空间适用问题。

C.正由于区际冲突法和国际私法都是以解决民商事法律冲突为目的,故区际冲突法和国际私法的冲突规范严格讲都是法律适用法,两者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相似的。

D.区际冲突法和国际私法都是通过指定某一民商事法律关系应适用何种法律来间接地调整该民商事法律关系的,故两者的调整对象都是民商事法律关系,两者调整民商事法律关系的方式都是间接方式。

E.当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范,某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律时,按照有些国家的国际私法规定,准据法的确定需要借助于该多法域国家的区际冲突法的规定。如《波兰国际私法》第5条规定:“应适用的外国法有数个法律体系时,应适用何种法律体系由该外国法确定。”

(2)区别:A.两者的调整对象有所不同。

B.两者解决的民商事法律冲突有所不同。

C.区际冲突法的渊源只可能是国内法,而国际私法的渊源除了成文或不成文的国内法外,还有国际条约和国际惯例。

D.两者体现的政策有所不同。

E.制定时要不要考虑国际因素不同。国际私法的制定和施行不得不考虑到国际因素,不得不受制于国际公法的一些原则、规则和制度。如国家主权原则、平等互利原则、国民待遇制度、最惠国待遇制度等。

F.两者在一些具体的规则及制度上有所不同。

第一,在连接点方面,国籍。

第二,公共秩序保留制度在区际冲突和国际私法上的适用也有所不同。

第三,在识别、反致、准据法的查明等问题上,区际冲突法和国际私法也有所不同。

第四,在意思自治原则的运用方面,合同当事人选择合同应适用的法律的自由受到一定限制。

第五,在判决的承认和执行方面,一般来说,在多法域国家内,各法域的法院判决可以“自由流通”。

第五节法律规避

1.概念

法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点的客观事实,以避免本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

2.法律规避的构成要件

(1)从行为主体上看,法律规避是当事人自己的行为造成的。

(2)从主观上讲,法律规避是当事人有目的、有意识造成的。

(3)从规避的对象上讲,被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。

(4)从行为方式上看,当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。

(5)从客观结果上看,当事人的规避行为已经完成,如果按照当事人的愿望行事,就是适用对当事人有利的法律。

3.法律规避和公共秩序保留的区别

第六节外国法的查明和适用

1.概念

指一国法院在审理涉外民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

2.外国法的查明方法

(1)采事实说的国家规定当事人举证证明

(2)采法律说的国家规定法官依职权查明,无须当事人举证

(3)采折衷说的国家规定法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务

3.中国的相关规定

对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:

①由当事人提供;

②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(一般为司法部)

③由我国驻该国使领馆提供;

④由该国驻我国使馆提供;

⑤由中外法律专家提供。

通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。

第七节公共秩序

1.概念

公共秩序,又称公共政策、公共秩序、保留条款,它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

2.公共秩序的作用

国际私法中的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用,又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。“安全阀”

3.中国的相关规定

《民法通则》第150条:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

《涉外民事关系法律适用法》第5条:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。”

《国际私法》第四章 准据法确定中的几个一般性问题

第四章准据法确定中的几个一般性问题 第一节反致 1.反致的概念 反致,指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时,认为应包括乙国的冲突规范,而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法,结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。 广义的反致还包括转致、间接反致。 转致,指对某一涉外民事关系,依甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时,认为应包括乙国的冲突规范,而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法,最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。 间接反致,指对某一涉外民事关系,依甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国法律(包括冲突规范),而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国法律(包括冲突规范),丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体法作准据法。 2.反致产生的原因 (1)法院地法认为,其冲突规范指引的外国法,既包括实体法规则,又包括程序法规则。 (2)相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致,彼此存在冲突。 (3)致送关系没有中断。即针对同一个具体案件,有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突,他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律,从而出现了法律指定上的致送关系。 第二节先决问题 1.先决问题概念 先决问题,又称附带问题,是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题,而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。 2.先决问题的构成要件 (1) 依照法院地国的冲突规范,主要问题的准据法必须是外国法。 (2) 先行解决的问题具相对独立性,可作为一项单独争议向法院提出,并且另有冲突规范可供援引。 (3) 依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法,其内容各不相同,且会形成结论相反的判决。 第三节实体问题与程序问题(不考) 第四节区际、人际与时际法律冲突的解决 1.概念 法域,指具体独特法律制度的地区,称为法域。为区际冲突法的目的,法域是指在一个主权国家内,适用独特法律制度的空间范围。

国际私法学重点

国际私法学考试经典案例和部分选择看最后一页: 第一章国际私法概论 为什么需要国际私法?(或国际私法产生的原因) 1.各国人民间正常民商事交往,形成了大量的涉外民商事法律关系 2.各国民商事法律对同一问题的规定不同 3.一国在一定条件下承认外国法的效力 国际私法的定义:国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。 (重点)国际私法的调整对象:国际(涉外)民商事法律关系。 国际(涉外)民商事法律关系是指具有涉外因素的民商事法律关系,具体表现为:主体涉外、客体涉外或法律事实涉外。 “涉外”不仅仅指涉及不同国家,涉及一国领域内的其他法域也为“涉外”,如香港、澳门和台湾相对于内地即为国际私法中的“涉外因素”。 国际私法的范围: 1.外国人民事法律地位规范 2.冲突规范 3.国际统一实体规范 4.国际民事诉讼程序规范 5.国际商事仲裁规范 韩德培:机翼论(解释国际私法的范围) 国际私法就如同一架飞机一样,其内涵是飞机的机身,其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上,这内涵包括冲突法,也包括统一实体法,甚至还包括国家直接适用于涉外民商事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事关系的前提;另一翼则是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序,这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。 (重点)国际私法的渊源: 包括国内和国际 国内法渊源:国内立法、司法判例 国际法渊源:国际条约、国际惯例 法律学说不是国际私法的渊源 第二章国际私法的历史 重点掌握:学说 1、法则区别说(重点) 意大利:巴托鲁斯法则区别说的产生被认为是国际私法的真正创立。巴托鲁斯作为国际私法开拓者所取得的重大成就,后世人将其誉为国际私法的“鼻祖”、“奠基人”。 法国:杜摩兰的“意思自治原则”。明确提出在契约关系中,应该适用当事人自主选择的某一法律。 荷兰:胡伯的国际礼让说。 2、德国萨维尼的法律关系本座说(重点) 具体规则:萨维尼把涉外法律关系区分为人、物、债、行为、程序等几个不同种类,并且认为:住所是人的归属之处,所以人的身份能力应以住所为其本座;物是可以感知到的物质,并且必然占据一定的空间,故物之所在地应为物权法律关系的本座;而债为无体物,并且不占有空间,因而常常需要借助某种可感知的外观来表现其形态。这种外观形态有两个:一个是债的发生地,一个是债的履行地。但履行地更适合表现债的外观形态,故应以债的履行地为其本座,因为它是实现债权的场所;行为方式则不论财产行为还是身份行为,均应以行为地为其本座;程序问题应以法院地为其本座等等。 意义:萨维尼“法律关系本座说”的提出,在西方,有的学者甚至将其理论喻为国际私法中的“哥白尼革命”,不仅在解决国际民事关系法律适用的方法论上实现了根本的变革,而且大大推动了欧洲国际私法成文法的发展,对当时和后世都产生了巨大的影响。甚至许多学者认为:二十世纪以来,许多国家的国际私法立法和司法实践中出现的“最强联系说”、“重力中心说”和“最密切联系说”等,实质上都是法律关系本座说的再现。 第三章国际私法的主体 自然人、法人、国家、国际组织 自然人(有关的国际法冲突:) 国籍冲突住所冲突权利能力冲突和行为能力冲突 《民法通则意见》180:外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力。 《民法通则意见》182条:有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为基本国法。 另规定:无国籍人的民事行为能力,一般适用其居住国法律;如未定居,试用期住所地国法 《民法通则意见》183条:当事人的住所不确定或不能确定的以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有密切联系的住所为住所 法人

国际私法

法律本科 《国际私法》复习资料 (复习资料,仅供参考,请大家认真做报名时发的十套练习题) 第一套:单项选择题 1.在国际私法规范中,产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件的规范是【外国人民事法律地位规范】 2.意大利法则区别说的代表人物为【巴托鲁斯】 3.对于知识产权的转让,在法律适用上,除了要受到有关国家强行性法律的制约外,一般采用【意思自治原则或最密切联系原则】 4.当今许多国家的立法规定涉外失踪或死亡宣告的管辖权,原则上属于【失踪者本国法院】5.我国对于涉外成套设备供应合同,如当事人未选择合同所适用的法律,一般应适用【设备安装运转地的法律】 6.最早提出意思自治原则的是【杜摩兰】 7.在我国,财于涉外科技咨询或设计合同,如当事人未选择合同所适用的法律的,一般应适用【委托人营业所所在地法律】 8.法院地法这一系属公式主要解决的问题是【涉外民事诉讼程序方面的法律冲突】 9.根据1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》第1条的规定,不动产遗嘱的有效方式必须符合【财产所在地法】 10.世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度,错误的说法【我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用,其结果为排除相关外国法律的适用】 11.根据1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》(《华沙公约》)规定精神,在一个单一的航空运输过程中,如果一个旅客受到三次损害,则他得到的赔偿的最高限额为【125000法郎】 12.韩国人金某与美籍华人伍某于2000年在美国结婚后定居中国北京,金某申请放弃韩国国籍,于2001年5月获得批准,其加人中国国籍的申请至今未获批准,根据我国有关法律规定,自2001年5月之后其民事行为能力适用【中国法】 13.某国民法规定:“本法关于公民的规定,适用在本国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。”该条规定赋予外国人何种待遇【国民待遇】 14.在解决夫妻财产关系的法律冲突时,哪一个国家的法律排除当事人意思自治【匈牙利】15.在国际私法范围问题上,英美普通法国家的学者大多主张国际私法就是【冲突法】16.丈夫为美国人,妻子为英国人。丈夫在中国逝世后,妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。妻子对丈夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为【识别】

国际私法法条汇总

中国国际私法法条汇总 1.《民法通则》: 第八条在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。 本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。 第十九条精神病人的利害关系人,可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。 被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,根据他健康恢复的状况,经本人或者利害关系人申请,人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。 第二十条公民下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人. 战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。 第二十一条失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的,没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的,由人民法院指定的人代管。 失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。 第二十二条被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告。 第二十三条公民有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡: (一)下落不明满四年的; (二)因意外事故下落不明,从事故发生之日起满二年的。 战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。 第二十四条被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。 有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。 第一百四十三条中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。 2. 最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》: 179.定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用其定居国法律。 180.外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力。 181.无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律;如未定居的,适用其住所地国法律。 184.外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其

第七章 准据法的确定

第七章准据法的确定 一、单项选择题 1.法律选择方法中的肯塔基方法是指肯塔基法院将会适用肯塔基法,只要案件与肯塔基州有() A.最密切联系 B.足够或充分的联系 C.最低联系 D.最重要联系 2.美国学者巴克斯特于1963年在《法律选择与联邦制度》一文中首先提出了法律选择的()A.规则选择方法 B.管辖权选择方法 C.比较损害方法 D.功能分析方法 3.在法律选择的方法中,反对把注意力仅集中于其他州的现行法上,而要引导法院考虑法律中的发展趋势的方法是() A.肯塔基方法 B.功能分析方法 C.比较损害方法 D.管辖权选择方法 4.根据我国的司法解释,依法应当适用外国法,而该外国不同地区实施不同的法律,如果该国没有调整区际法律冲突的规定的,则直接是适用() A.当事人的住所地法 B.当事人的本国法 C.与该民事关系有最密切联系的法律 D.法院地法 二、多项选择题 在大陆法国家,通常被视为实体法问题的包括() A.时效 B.举证责任 C.推定 D.赔偿责任 三、判断题 1.所有用来解决涉外民商事纠纷的法律规则都是准据法。() 2.程序法可以成为准据法。() 3.冲突规范的目的就是找到合适的准据法。() 4.根据法律的不同性质决定不同的法律选择方法自国际私法产生以来一直有较大的影响。() 5.政府利益分析方法是建立在抛弃传统冲突规则的基础之上的。() 6.比较损害方法实质上是政府利益分析说的一种。() 7.程序问题适用法院地法是现代各国国际私法的普遍作法。() 8.英国和美国原来把时效问题作为程序法问题,现在在很多情况下识别为实体法问题,对其适用案件的准据法。() 9.有关证据的问题都是程序法问题,应适用法院地法。() 10.当冲突规范指定适用多法域国家的法律时,有的国家直接适用冲突规范中连结点指引的法律,有的国家依被指定为准据法国家的“区际私法”解决。我国法院在实践中综合适用上述两种方法。() 参考答案 一、单项选择题

国际私法期末复习重点

★★★法则区别说时代 意大利的法则区别说:后期注释法学派的代表巴托鲁斯于十三世纪创立了该学说。法则区别说的产生被认为是国际私法的真正创立。 法国的法则区别说:中世纪对法国国际私法影响较大主要有杜摩林。杜摩林的“意思自治原则” 被誉为“契约自由的明珠”。 荷兰的法则区别说:该学说为十七世纪荷兰人胡伯所创立。《论罗马法与现行法》一书中提出了“胡伯三原则” (一)意大利的法则区别说(Theory of statuta) 国际私法理论的创立通常被认为开始于十二至十三世纪意大利的注释法学派,由十四世纪后期注释法学派而完成。 1.产生的历史背景 意大利资本主义的萌芽 经济的发展 城邦共和国产生 后期注释法学派Post-Glossarist 的兴起 2.主要观点 提出了解决各城邦民事法律冲突的“法则区别说”。“法则区别说”又称为“法则两分说”,即对各城邦国家之间的法律冲突,巴托鲁斯将其分为人法和物法,凡是涉及人的法律关系,适用关于人的法则;涉及物的法律关系,适用物的法则。并主张:人法适用人的住所地法,无法适用物的所在地法。 3.意义 标志国际私法理论形态的形成 提出许多具体规则 (二)法国杜摩林的意思自治说 巴托鲁斯创立的“法则区别说”在国际私法领域统治达五、六百年,期间十六、十七世纪法国与荷兰的学者们虽对国际私法作出过重大贡献,分别提出了著名的学说,但都仍然依法则区别说为基础,因此,它们都被称为法则区别说。 1.历史背景 十六世纪以后,法国资本主义工商业已有相当的发展,特别是地中海沿岸各港口城市已与附近以及亚非一些国家建立了长期的贸易往来关系。但当时法国内陆地区仍然处于封建割据状态,政治法律制度极不统一,在南部成文法地区,罗马法仍然有效,北部则基本适用习惯法,而且当时的习惯法又有一般习惯法和各省的习惯法之分。 2.学说的内容 杜摩林(Dumoulin,1500-1566)是法国巴黎的一位著名律师,在其所著的《巴黎习惯法评述》一书中提出了他的主张,表现出了一种克服法律的封建性及削弱宗教法庭权力以及加强中央集权,统一各地区法律的强烈愿望。在赞同巴托鲁斯“法则区别说”的基础上,明确提出在契约关系中,应该适用当事人自主选择的某一习惯法。这就是杜摩林的“意思自治原则”(Autonomie de volonte/autonomy of will)。 (三)荷兰胡伯(huber)的国际礼让说 1.历史背景 十六世纪末、十七世纪初荷兰的工商业经济在西欧日益强大,特别是当荷兰资产阶级革命取得胜利,建立荷兰共和国之后,为了进一步发展资本主义工商业自由经济,对外殖民扩张的需要,同时要求其利益在法律上能够得到保障,冲破封建的割据状态和绝对属地主义的束缚。

国际私法简答论述

国际私法 (一)简答 (1)简述涉外民事关系的特征 答:(1)涉外性。即民事关系的主体、内容、客体这三者之一涉外或其三者均涉外(或称外国成分)。 (2)广泛性。即国际私法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不仅包括婚姻关系、家庭关系、继承关系、侵权关系等一般的涉外民事关系,而且包括合同关系、知识产权关系、物权关系、国际贸易关系、国际经济技术合作关系等涉外商事关系,同时还包括解决民事主体之间产生的纠纷而适用法律的国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序。 (3)国际性。即涉外民事关系是在国际交往中产生的。在形式上,涉外民事关系表现为不同国家的自然人、法人之间的关系,但在实质上,它体现着国家之间的关系,既要受国家对外政策的调整,同时也要国家之间关系的制约。 (2)简述法律关系本座说 答:19 世纪,德国法学家萨维尼提出法律关系本座说,把国际私法推进到一个新阶段。他认为,每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的“本座”,即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时,应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地,而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。(3)简述法则区别说 答:法则区别说是意大利法学家巴托鲁斯提出,他抓住了法律的域内效力与域外 效力这个法律冲突的根本点,把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面, 把法则区分为物法、人法以解决法律适用的学说。 (4)简述既得权说 答:既得权说是英国杰出法学家艾伯特?维恩?戴西1835-1922 )提出的。既得 权说的核心内容是:英国法院从不执行外国法,如果说有时执行外国法,那么所 执行的不是外国法本身,而是依据外国法取得的权利。 (5)简述国际礼让说 答:国际礼让说是荷兰法学家胡伯提出,主权国家对另一国家已在本国的领域内 有效实施的法律,出于礼让,应让它们在内国境内保持其效力,只有这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。这种理论,已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑。胡伯的贡献在于他把属地主义的“礼让说”和以权利划分为基础的国际普遍主义学说结合起来解决法律冲突问题。

国际私法考试知识点整理

一、总论 1.调整对象(什么是涉外民事关系+司法解释第一条?) 2.国际私法渊源(国内立法、国际立法以及对私法发展做出极大贡献的几个组织非常有名的常设的政府间的国际组织) 3.国际私法发展历史(系统图;有重大影响的人物及其思想如巴托鲁斯,说出来一个人的名字知道他有哪些学说,重点的一些人还要知道他的学说的内容是什么,以及他的学说在国际私法史上起到了什么作用比如萨维尼的“法律关系本座说”跳出了法则区别说的长达五百年的对私法学界的统治,从法律的本质到对法律关系的分析) 4.中国的国际私法历史(有名的话语) 5.近代国际私法第一部成文的国际私法是谁? 6.2010年10月28日颁布的《涉外民事法律关系适用法》和2013的司法解释是什么样的关系,各自的亮点 7.国际法主体(自然人和法人、把法律适用法民事主体篇里是怎么规定的记住(住所、国籍、经常居所地的规定))、国家法人(国家主权及豁免是哪些层次的豁免,三个基本的豁免) 二、冲突法 1.冲突规范的定义、连接点的定义、冲突规范的构成、范围系属、系属公式冲突规范的类型,给你一条冲突规范,很快地判断出来它的类型及其范围、系属、连接点在哪里? 2.冲突规范的一般制度:反致、法律规避、识别、查明、公共秩序保留,以及先决问题的概念。

(一)、国际/涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象 ?《关于执行民法通则若干问题的意见》第178条第1款: “凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。” (二).试述国际私法的渊源。(国内立法、国际立法以及对私法发展做出极大贡献的几个组织非常有名的常设的政府间的国际组织) 一.国内立法 1.各国国际私法的主要模式 (一)分散立法式 (二)专章专篇式 (三)单行立法式 2.当代国际私法国内立法的主要特点及趋势 1. 在立法模式上呈现出法典化的发展趋势。 2. 国际私法的调整对象不断扩大,适用范围愈加广泛。 3. 弹性连结因素在立法中被广泛运用。 4. 政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。 二.司法判例 判例是指法院对具体案件的裁判具有法律束力,成为以后审理同类案件的依据。 一.英美法系与大陆法系对司法判例的态度 第一,在英美普通法系国家,权威的法院判例不仅是国际私法的渊源,而且是主要渊源。第二,在大陆法系国家,国际私法的主要渊源是成文法 二、我国对司法判例的立场与态度 承认司法判例在我国国际私法中的渊源地位,对指导法院的审判,发展我国对外民商事关系,维护中外双方当事人的合法权益,推动我国国际私法的立法进程均有重要意义。 在我国司法实践中,司法判例主要通过三种方式发挥作用: 第一,最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验,对有关涉外民事关系的立法或司审判中出现的具体问题所作出的解答”、“批复”等指示性司法解释,对法院和其他有关机关、个人具有拘束力。 第二,最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”、“批复”等,虽不具有普遍意义,但由于这类批复反映了我国最高审判相关对个案审判中具体问题的看法、意见,对下级人民法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。 第三,最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例,其中不乏国际私法方面的案例。这些案例的公布表明最高人民法院对其审判处理结果的认可态度,对地方各级人民法院虽无法律约束力,却对法院审判有重要的指导作用和很大影响力此外,最高人民法院有关业务部门编辑出版了一些案例资料,同样对地方各级法院的司

准据法

准据法 准据法是指经冲突规范援用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。 特点有:准据法必须是通过冲突规范所援引的法律;准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利与义务的实体法;准据法必须能够直接确定某一涉外民事法律关系当事人具体的权利与义务。 根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践,可以将准据法的选择方法概括为以下八种: (一)根据法律的性质确定准据法 (二)根据法律关系的性质确定准据法 (三)根据最密切联系原则确定准据法 (四)根据利益分析确定准据法 (五)根据规则选择确定准据法 (六)根据当事人的协议确定准据法 (七)根据分割方法来确定准据法 (八)根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法 准据法 applicable law;lex causae 按照国际私法的抵触规则,对一个涉外民事法律关系应当适用的内国或某一外国的实体法。例如按照“侵权行为适用侵权行为地法”这一抵触规则,若侵权行为地与法院地属于同一国家,则适用法院地国的内国法,内国法即为适用于这一民事法律关系的准据法;若侵权行为地与法院地不属于同一国家,则适用该侵权行为地国的法律,该国法律即为适用于这一民事法律关系的准据法。 由于涉讼案件的连结对象(如上例中的侵权行为)不同,所应适用的准据法也不相同。下面是一些主要连结对象及其主要的准据法: 自然人权利能力和行为能力一般权利能力指自然人在法律上能够享有权利并承担义务的资格。依现代国家的法律,自然人的权利能力始于出生,止于死亡。就出生而言,各国规定不同,有的国家规定与母体完全分离时起即具有权利能力,有的国家规定必须至少存活24小时才能被赋与这种权利能力。对于宣告死亡,有的国家规定必须在失踪7年之后,中国则规定为1年。遇有这种法律抵触,其准据法主要是属人法,即适用当事人的本国法、住所地法或惯常居所地法。 特别权利能力主要指能够享有某种个别的或特定的权利的资格或能力。如享有某种物权的权利能力,享有某种契约债权的权利能力,享有对某项财产的继承权的权利能力等等。一个人必须具有一般的权利能力,才能具有特别的权利能力,前者是后者的前提。在国际私法上,关于特别的权利能力的准据法,须视不同的特定权利而决定,例如关于某项物权的权利能力,就应以该项物权的准据法为准据法(如物之所在地法)等。 行为能力指自然人在法律上能够通过自己的行为取得权利和承担义务的资格。凡具有行为能力的人,必须首先具有权利能力。依一般国家的法律,一个人到成年后才具有行为能力,而各国规定的成年年龄不同。在各国法律上,一个人有无行为能力或其行为能力是否受有限制,往往有精神状态、婚姻状态等方面的原因。例如采取禁治产(见自然人)制度的国家,对于精神

国际私法期末复习重点归纳

1、国际私法调整对象:就是含有涉外因素的民商事法律关系。国家民商事法律关系:是一种国际的或跨国的民商事法律关系,也就是说是一种超越一国范围的民商事法律关系。 国际民商事法律关系的调整方法:直接调整方法,间接调整方法。 所谓间接调整方法,就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。其间接调整方法就是借助冲突规范来实现的。 2、《中华人民共和国国际私法示范法》的体系,示范法应分为总则、管辖权、法律适用、司法协助喝附则五大章。主体为管辖权、法律适用和司法协助三大部分。 3、国际私法渊源:国内立法,司法判例,国际条约,国际惯例,学说或法理。 4、海牙国际私法会议:是目前国际上最主要的统一国际私法的常设政府间国际组织。 5、国际私法主体:是指能够在国际民商事关系中享有权利和承担义务的法律人格者,包括自然人、法人、国家和国际组织。 住所与居所的区别:住所是久住之处,居所只是暂住或暂居之处。 法人:是指按照法定程序设立,有一定的组织机构和独立的财产,并能以自己名义享有民事权利和承担民事义务的社会组织。对于法人国籍的确定,我国采取登记主义。对于法人的住所,我国采取的是主事务所所在地说。 6、外国法人的许可:是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查,承认并允许其在内国从事民商事活动的过程。一般来说,对外国法人的认可包含两方面的内容:一是外国法人依有关外国法律是否已有效成立;二是依外国法已有效成立的外国法人, 法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整同一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 7、国民待遇和最惠国待遇: 国民待遇是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同,即在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。它有如下特点:1、当今的国民是一种互惠待遇,但并非以一定条约和法律上的规定为条件;2、国民待遇仅就一般状态而言,并不意味着外国人与内国人在具体的民事权利享有上完全一样;3、国民待遇的范围常在条约中做出限制。 最惠国待遇是指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予已经给予或将来给予任何第三国的待遇。同国民待遇相比,有如下特点:1、两者的规定方式不同。最惠国待遇必须以双边或多边条约的规定为基础,而国民待遇既可以在国内立法中,也可以在国际条约中规定;2、两者的待遇标准不同:最惠国待遇是以施惠国给予任何第三国的待遇为标准,而国民待遇以本国国民待遇为标准。 3、两者的目的不同。最惠国待遇是为了使处于一国境内的不同外国人处于平等地位;而国民待遇则是为了使外国人在某些领域与内国人的民商事地位平等; 4、两者的适用范围不同:最惠国待遇适用于经济贸易的某些事项,,而国民待遇一般适用于概括性的一般问题。各国一般实行有限制的最惠国待遇,最惠国待遇条款在规定其范围的同时,常规定其例外条款。 8、国际民事法律冲突:国际民事法律冲突即对同一民事关系因所涉国家法律规定不同而发生的在法律上适用上的冲突。 产生原因:1.各国民事法律制度互不相同2.各国之间存在着正常的民事交往,发生大量的国际民事关系。3各国承认外国人在内国的民事法律地位。4各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 解决办法:1、冲突法解决办法(就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事关系应适用的法律,从而解决民事法律冲突)2、实体法调整方法(是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式,制定统一的实体法,以直接规定国际民商事关系当事人的权利义务关系,从而避免或消除法律冲突) 9、系属公式:所谓系属公式,就是把一些解决法律冲突的规则固定化使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。 几种常见的系属公式:1、属人法,是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为联系点的系属公式。2、物之所在地法,是民事法律关系的客体物所在国家的法律,它常用来解决物权特别是不动产物权的法律冲突问题。3、行为地法,是指法律行为发生地所属法域的法律。4、当事人合意选择的法律,是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。5、法院地法,是审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律。6、旗国法,就是旗帜所属国家的法律。7、最亲密联系地法,是与国际民商事关系有最密切联系的国家的法律。 10、准据法的概念:是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。

国际私法法条解析(崔华强版)---文本资料

第一部分实体法、冲突法规定 一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 (一)重要性:★★★★★ (二)难度:★★★ (三)法条摘录及解析: 1、诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。定性,适用法院地法律。不承认反致和转致。外国法应由人民法院、仲裁机构或者行政机关负责查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中国法律。 2、自然人经常居所地法律的适用领域:民事权利能力、民事行为能力、宣告失踪或宣告死亡、人格权的内容、国籍冲突的确定(积极冲突或消极冲突)、法人主营业地的确认;消费者合同、侵权人与受害人具有同一经常居所地的侵权案件;产品责任;网络侵权;当事人具有同一经常居所地的不当得利、无因管理关系; 3、当事人共同经常居所地法律,后适用当事人共同国籍国法律的模式。 适用领域:结婚条件(婚姻缔结地法补救)、夫妻人身关系、夫妻财产关系(没有协议选择的情况下)、协议离婚(没有协议选择的情况下);遗嘱效力(有时间限定); 4、首先适用经常居所地法律,后适用有利于保护特定利益者权益法律的适用领域:父母子女人身财产关系、收养关系、扶养关系与监护关系(并列无条件选择); 5、债权的法律适用,一般为由当事人选择;如未选择,则适用特征履行方经常居所地法律或最密切联系;(记忆方法:特征履行方即:不承担付款义务的一方当事人) 6、消费者合同和劳动合同的例外: (1)消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者可选择适用商品、服务提供地法律。 (2)劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。 二、《中华人民共和国海商法》 (一)重要性:★★ (二)难度:★★★ (三)法条摘录及解析: 【最密切联系】合同当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。【船舶所有权】船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。【船舶抵押权】船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。【船舶优先权】船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。【船舶碰撞】船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。【共同海损理算】共同海损理算,适用理算地法律。【海事赔偿责任限制】海事赔偿责任限制,适用受理案件的法院所在地法律。 三、《中华人民共和国票据法》 (一)重要性:★★ (二)难度:★★★ (三)法条摘录及解析: 【行为能力】票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民

国际私法试题及答案

国际私法试题及答案 一、单项选择题(本大题共30小题,每小题1分,共30分)在每小题列出的四个选项中只有一个选项是符合题目要求的,请将正确选项的字母填在题后的括号内。 1.在冲突法的国内立法上,我国主要采取下列哪一种做法() A. 将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中 B. 制定单行冲突法典 C. 在民法典或其他单行法中以专编或专章,比较系统的规定冲突法规范 D. 在民法典的加编中加以规定 2.提倡“规则选择”或“结果选择”方法,以取代传统的“管辖权选择”方法的学者是() A.库克 B.里斯 C.艾伦茨威格 D.凯弗斯 3.最早在国内法中规定国民待遇原则的是() A.《德国民法典》 B.《日本民法典》 C.《法国民法典》 D.我国《民法通则》 4.在下列各种选择法律的方法中,要求直接就国际私法关系所涉及的国家的实体规范做出的选择的方法是() A.依最密切联系原则决定法律的选择 B.依法律关系的性质决定法律的选择 C.依当事人的自主意思决定法律的选择 D.依利益分析或依应取得的结果决定法律的选择 5.美国学者柯里在其于1963年出版的《冲突法论文选》中提出了() A.法律关系本座说 B.既得权说 C.利益分析说 D.本地法说 6.某法院在审理某涉外民事案件过程中,在法律适用上经过了“法律地法—甲国法——乙国法——法院地法”这样的步骤。这种情况称() A.反致 B.转致 C.间接反致 D.双重反致 7.下列说法,正确的是() A. 是否援用公共秩序保留主要是看该外国法的内容 B. 是否援用公共秩序保留主要取决与外国法的适用结果 C. 国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序上的内涵是一致的 D. 公共秩序保留排除的对象为外国公法的适用 8.在立法上率先承认反致的是() A.1804年的《法国民法典》 B.1989年的《日本法例》 C.1896年的《德国民法施行法》 D.1918年旧中国的《法律适用条例》 9.在讲到什么是国际私法调整的涉外民事关系时,下面不准确的是() A. 这种关系的主题的一方或双方为外国自然人或法人 B. 这种关系的客体是位于外国的物、财产或得在外国完成的行为 C. 这种关系的内容及权利义务据以产生的法律事实发生在外国 D. 这种关系发生争议在外国而的争议的仲裁或诉讼必在内国进行 10.对不动产物权的行为方式,包括登记或进行处分的法律行为方式,一般只允许适用() A.当事人属人法 B.法院地法 C.物之所在地法 D.行为地法 11.所谓“动产附骨”的理论,指动产物权适用() A.物质所在地法 B.法院地法 C.当事人合意选择的法律 D.所有人或者占有人的住所地法 12.关于破产财团范围的法律适用,一般认为应适用() A.法院得法 B.物之所在地法 C.当事人属人法 D.当事人意思自治原则

国际私法法条整理

国际私法法条整理 国际民商事法律关系的调整方法——间接调整方法 ◆《民法通则》第146条规定:侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。 冲突规范作为一种间接性的规范不能直接确定当事人的权利义务,它必须与它援引的某一特定国家的实体法结合起来,才能发挥调整当事人权利义务 各国国际私法国内立法的基本内容——调整国际民商事法律关系国内专用实体法规范 ◆《合同法》第126条第2款规定:在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、 中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。 司法解释是否应作为国际司法渊源的问题——关于司法解释的法律地位 ◆《监督法》第31条规定:司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审 判、检察工作中具体应用法律的解释。 司法解释在不违背宪法与法律的前提下,对各级审判机关具有普遍的约束力 作为国际司法国际渊源的国际惯例——国际惯例的法律地位 ◆《民法通则》第142条第3款规定:中华人民共和国法律和中华人民共和国低阶或者参 加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。 对于国际商事惯例的适用,一般须由当事人选择适用。只有当事人选择适用的国际商事惯例,才对该当事人有约束力。在当事人未选择适用国际商事惯例时,适用国际商事惯例只发生于法律对有关事项未加规定的情况 ◆《民法通则》第150条规定:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中 华人民共和国的社会公共利益。 冲突规范的特点 ◆《民法通则》第148条规定:抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律。 没有直接规定当事人的权利义务,只是指明涉及确定涉外抚养关系当事人权利与义务时应适用何国的实体法加以调整 冲突规范的类型——单边冲突规范 ◆《中华人民共和国合同法》第126条规定:在中华人民共和国境内履行的中外合资经营 企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。 系属直接指出应适用内国法 ◆《民法通则》第143条规定:中国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国 的法律。 系属直接指出应适用外国法 冲突规范的类型——双边冲突规范 ◆《民法通则》第144条规定:不动产的所有权,适用不动产所在地法律。

国际私法考试重点

第一章、国际私法的概念 1、国际私法的调整对象是什么?其构成有什么特点? 答:(1)国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。(2)其构成特点是法律关系的主体、客体、内容三个要素中至少有一个因素与国外有联系。 2、国际私法的规范主要包括哪几类? 答:国际私法的规范主要包括以下四类:(1)外国人民事法律地位规范;(2)冲突规范;(3)国际统一实体规范;(4)国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。 第二章、国际私法的渊源 3、国际私法的渊源? 答:国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源,国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释,国际法渊源包括国际条约和国际惯例。判例和法理学说虽然对国际私法渊源的形成具有重要作用, 但不属于我国国际私法渊源的范畴。 第三章、国际私法主体 4、自然人国籍冲突的概念和解决方法? 答:自然人的国籍冲突分为积极冲突和消极冲突两种。国际的积极冲突是指一个人同时具有 两个或两个以上国家国籍的情况,消极冲突就是一个人没有国籍的情况。积极冲突的解决: (1)当事人具有两个以上国籍中有一个是内国国籍,则内国国籍优先;(2)均为外国国籍,适用有经常居所的国籍国法律;没有经常居所的适用与其有最密切联系的国籍国法律。消极冲突时,适用其经常居住地法律法律。 5、住所冲突的解决方法? 答:(1)住所的规定:公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的, 经常居住地为住所。(2)住所冲突的规定:当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居 住地为住所。当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 自然人经常居住地不明的,以其现在的居所地法作为经常居所地法。 第五章、法律冲突 6、法律冲突的实质和原因 答:法律冲突是两个以上国家的法律对于同一涉外民事关系规定不同却都要求适用的现象。 实质是相关国家法律在效力上的抵触。产生的原因:内、外国民事法律规定不同;内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 7、法律冲突的种类 答:按领域分公法冲突和私法冲突;按内容分积极冲突和消极冲突;按性质分空间上、时际、人际法律冲突。 8、法律冲突的解决方法 答:公法冲突:内国法优先,不承认外国法的域外效力。私法冲突:国际礼让与等效原则, 相互承认外国私法在内国的域外效力。时际法冲突:新法优于旧法,法不溯及既往。 第六章、冲突规范 9、“不动产的所有权,适用不动产所在地的法律。”这是一条什么规范,其范围、系属、连 接点是什么。

国际私法

国际私法 第一章国际私法概论 一、名词解释 1、国际私法:国际私法是在国际民事交往中形成的,体现一国及其与国际协调意志的,用来调整具有法律 冲突和法律适用的国际民事关系的建立、变更、终止和处理争议的,规定在国内法、一些国家的判例法、国际条约和国际惯例中的关于外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范、国际统一实体规范的总称。(国际私法是调整涉外民事关系的法律规范的总称) 2、国际(涉外民事)关系:在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个 外国因素的民事关系。 3、国际法律冲突:不同国家在法律空间上的冲突,即解决同一问题的不同国家的法律由于各自内容规定的 不同而导致的对该涉外民事关系应适用何国法律的矛盾冲突。 4、区际法律冲突:同一国家内,不同法域的的民事法律规定不同而产生的冲突。 5、间接调整方法:指在解决国家法律冲突的时候,通过冲突规范的适用来调整涉外民事关系当事人之间的 权利和义务关系。 6、直接调整方法:不通过冲突规范,直接确定当事人之间权利义务的方法。 二、简答题 1、什么是国际私法?它的调整对象是什么? (1)国际私法是在国际民事交往中形成的,体现一国及其与国际协调意志的,用来调整具有法律冲突和法律适用的国际民事关系的建立、变更、终止和处理争议的,规定在国内法、一些国家的判例法、国际条约和国际惯例中的关于外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范、国际统一实体规范的总称。(国际私法是调整涉外民事关系的法律规范的总称) (2)国际私法调整的特定社会关系是国际民事关系。 2、国际民事法律冲突产生的原因是什么? (1)各国民事法律制度规定的不同 (2)涉外民事关系大量出现 (3)各国承认外国人在内国享有平等的民事法律地位 (4)各国在一定程度上承认外国民事法律在内国的域外效力 3、国际私法的范围和渊源是什么? (一)国际私法的组成规范(国际私法的范围) (1)冲突规范 (2)外国人民事法律地位的规范 (3)国际民事争议解决规范 (4)国际统一实体规范 (5)直接适用的法 (二)国际私法的渊源 (1)国内法渊源 1)国内立法 2)国内判例 3)司法解释 (2)国际法渊源 1)国际条约 2)国际惯例 (3)一般法理、国际私法的原则及学说 4、国际私法的性质?

国际私法笔记整理

第一编总论 国际私法的概念 国际私法的调整对象 一、国际私法的产生 1、各国人民之间的交往越来越频繁,是的涉外民商事法律关系变得越来越复杂。 2、各国民商事立法存在差异; 3、各国在一定范围内要适用外国法。 二、国际私法的调整对象 国际民商事(法律)关系/涉外民商事(法律)关系 或:含有国际因素的民商事法律关系 【附】民事法律关系:是指平等主体相互之间的财产关系以及同财产有联系的人身关系,包 括物权关系、知识产权关系、债权关系、婚姻家庭关系和继承关系等。 国际私法所指的国际民商事法律关系,既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识 产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系,也包括涉外公司法关系、涉外票据法关 系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。 国际民商事关系的特点:1、国际民商事关系具有国际性或涉外性。2、是平等主体之间的司法关系。3、是广义上的民商事法律关系。 国际私法的实用价值:解决涉外民商事法律冲突,促进国际民商事交往的发展;保护本国公民和国家利益;实现国家对外政策。 国际民商事关系的调整方法 间接调整方法:通过冲突规范来进行调整。即指出适用哪国法律,而并不直接规定 当事人的权利和义务。 2、直接调整方法:通过实体法的方式来进行调整。即通过实体规范直接规定当事人的 权利和义务。(明确,具有可预见性)(公约、国际惯例) 【两种方法并列,目前主要用间接方式,但以后会慢慢由直接占主流】 【思考】如何评价两种调整方法? 国际私法的范围和定义 一、国际私法的范围(即:法律规范的范畴) 1、小国际私法(德、日) 主张国际私法仅仅包括涉外民商事法律关系的冲突规范。 2、中国际私法(英、美) 主张国际私法应以冲突规范为主,但同时还应该包括涉外案件的管辖权规范和外国法院判决的承认与执行规范。(法国学者多认为国际私法包括国籍法规范、外国人法律地位规范、管辖权规范、法律适用规范。详见巴蒂福尔、拉加德合著《国际私法》。) 3、大国际私法(前苏联、中国、台湾地区)主张国际私法应该由外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼和国际商事仲裁规范组成。 【韩德培教授“一机两翼”理论】 国际私法如同一架飞机,其内涵是飞机机身,其外延是飞机的两翼。 机身:冲突法、统一实体法、国家直接应用于涉外民事关系的法律。 机翼2:解决纠纷的国际民事诉讼和仲裁程序。(管辖权、司法协助、外国判决的承认与执行) 【重点】如何看待国际私法的范围: 1、冲突规范应该属于国际私法的最基本的范围。 2、国籍规范与外国人法律地位规范与法律冲突的解决密不可分,故也是国际私法规范的构成部分。 3、对于国际私法的范围,我们应该用发展的眼光来看。对于统一实体法规范是否是国际私法的范围,我们

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