“钱钟书书信拍卖案”已尘埃落定①，但是关于发表权与展览权之争在学界又起。我国《著作权法》18条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”这个法条是为了解决美术作品的买受人购买作品原件后，为了“向大众展示自己的艺术收藏或者在适当的时机出售”②时遇到著作权人“展览权”限制而产生的问题。
这个看似简单的问题却引发学界讨论，如：“在钱钟书书信拍卖案“中，不考虑隐私权问题，当作品同时构成美术作品和文字作品时，文字作品的发表权是否可以对抗美术作品的展览权？”进一步衍生的讨论还有：“当著作权人以
‘占有改定’方式交付作品时，自己能否将作品原件进行展览？”
有学者认为：“原件所有人享有的展览权并非作品全部的展览权内容，而是单指该作品原件的展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件的权利，而作者仍然享有该作品复制件的展览权。换言之，如果原件所有人将该作品制作了复制件，并进行展览，那么这种行为就侵犯了著作权人的展览权。③”
上述观点已经成为通说，基于这个通说，有学者认为：“根据上述规定（《著作权法》18条），当美术作品的原件转移时，不仅转移了作品原件物权本身，作者基于美术作品而享有的知识产权性质的“展览权”也随原件一起转给了美术作品原件物权的继受
从“钱钟书书信拍卖案”谈起，
兼论《著作权法》第十八条之理解
①参见：https://www.doczj.com/doc/0018443853.html,/c/2014-02-17/114129490027.shtml.
②王迁：《知识产权法教程(第3版)》，149页，中国人民大学出版社，2011年。③王迁：《知识产权法教程(第3版)》，149页，中国人民大学出版社，2011
年。
○李 翔 曹雅晶
人（以下简称“继受人”），继受人可以直接行使该作品的展览权，从而展览作品。换句话说，这种观点认为：美术作品原件所有人展览作品的权利是源自著作权的，而非源自对原件享有的“物权”。
这种观点是有逻辑漏洞的，如，美术作品原件被以“占有改定”方式交付，根据《著作权法》18条，原物的“展览权”已经在原物所有人，即“继受人”手中，著作权人的“发表权”必然受到限制，并且自己也不能进行“展览行为”，“展览权”便因为美术作品原件的交付而从著作权人手中“失落了”。这种推论显然不合理。荒谬的结论总是昭示前提的漏洞，为了释明《著作权法》18条理解上的漏洞，我们先看下《德国著作权法》对此如何规定：（1）“展览权”和“将所有物进行展示的权利”不是同一种权利类型《德国著作权法》④第3章⑤，将“复制权”、“展览权”等财产权统称为“Verwertungsrechte”即“采矿权”，相当于我国《著作权法》第10条第5至17项描述之权利。《德国著作权法》第18⑥条定义了“展览权”，其德文单词为“das Ausstellungsrecht”。
然而，我们再看《德国著作权法》第44（1）规定：”著作权人转让作品原件的，他不一定将使用权让与买受人”。⑦请注意，该法条中使用的是特指“物权概念”的词汇——“Nutzungsrecht”即“使用权”。很难想象德国人在这里不用著作财产权“Verwertungsrechte”即“采矿权”这一概念，而采用“Nutzungsrecht”即“使用权”这一物权概念是毫无目的。此处，德国人清楚地表明了一个概念——著作权人对作品享有两个内容的权利，一个是“著作权”，另一个是“物权”⑧。这两个权利界限清晰，转移“物权”时不仅“著作权”不转让，即便部分“使用权”也不随之转让——这体现出“著作权”的“无形性”。
再对比《德国著作权法》第44（2）之规定：“艺术作品的原件或摄影作品的所有权人有权将该作品公开展示，即使该作品尚未公开发表。除非著作权人在让与该作品的时候就此明确表示禁止。”⑨注意，此处德国人用了“?ffentlich auszustellen”一词，用来描述“公开展示行为”，结合第44（1）之规定，此处德国人弃“展览权” (das Ausstellungsrecht)而不用，就显得目的明确了——此处的“公开展示”不是“展览权”。
“公开展示”和“展览权”是有区别的，“展览”是“物权”中“使用权”的一种实现方式，它根植于物权，具有排他性。而“展览权”是特指“著作权”领域中“美术作品”享有的一项权利，它根植于“知识产权权”，具有无形性和排他性。比如“恐龙化石”经常用于展览，但却不存在“展览权”的问题。
（2）著作权取得方式法定
我们同时对比一下日本的相关规定，《日本著作权法》第18（2）条规定：“当未发表的摄影作品或美术作品被转让的情况下，应推定作者已经许可通过展览该原件的方式发表作品。”⑩这里看似和我国《著作权法》18条表述一致，但却强调了著作权转移的方式——从作者处授权（推定），取得方式为“继受取得”——不以物权转移为条件。该条文表现出日本人对著作权独立于物权而单独存在的性质的精确理解。
而我国《著作权法》18条之规定 “美术等作品原件所有权的转移，美术作品原件的展览权由原件所有人享有”如果理解为原件所有人享有著作权意
④G ESETZ üBER U RHEBERRECHT UND VERWANDTE S CHUTZRECHTE(U RHEBERRECHTSGESETZ).
⑤U RHEBERRECHTSGESETZ,U NTERABSCHNITT 3.
⑥U RHEBERRECHTSGESETZ,§18.
⑦U RHEBERRECHTSGESETZ,§44(1).
⑧C.F.MüLLER,D REYER/K OTTHOFF/M ECKEL,U RHEBERRECHT,3.A UFLAGE,715.
⑨U RHEBERRECHTSGESETZ,§44(2).
⑩李扬：《日本著作权法》第1版，17页，知识产权出版社，2011年。
义上的“展览权”，则这种取得方式是“原始取得”。这种观点认为，有时候，知识产权是跟随物权转移的，这本质上其实是对知识产权无形性的否定。这种观点将产生一系列矛盾。
（3）悖论一：权利冲突
《德国著作权法》第44（2）条未将任何知识产权转移给原件所有人，而只设定了“特定行为抗辩”，即当美术作品著作权人基于著作权项下任何权利限制原件所有人之行为时，原件所有人可以援引“展览行为“进行抗辩，从而排除侵权事由11。
而《日本著作权法》第18（2）条则是将特定方式（通过展览）的“发表权”以“推定”的方式授予了原件持有人。著作权人将无法基于“发表权”向原件所有人提出请求（至于是否可以以其他方式提出请求，在此不论）。
于是我国《著作权法》18条如果作“确定‘发表权’归属规则”理解，则会出现如下漏洞：
a.著作权人基于“发表权”向原件持有人提出“停止展览行为”的请求时，原件持有人并无法定或约定抗辩权。
b.当原件所有人以手中握有知识产权性质的“展览权”进行展览时，则成为一种主权力，即便是著作权人也必须提出法定或约定的抗辩才能制止。
于是漏洞就出现了，当“发表权”遇到“展览权”，谁先谁后的问题12。其次，一个更深刻的问题是：（4）悖论二：
“无形权利”13因“可分”而变得“有形”
当原件持有人基于我国《著作权法》18条获得部分原件“展览权”时，此处的展览权就实际上由于和物绑定在一起而变得“可分”了，在这种假设下，原件的展览权可以依照“复制件”的数量而分为很多小份，各自独立存在，我们就必须被迫讨论“展览权”
是否可以“善意取得”这一物权法问题，这是极其荒谬的。
根据展览权的定义《著作权法》第10条第8款：“展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”，此处的“原件或复制件”中的“或”字表明，无论是行为人对原件，或复制件进行展览，都在整体上侵害了无形的“展览权”。因为无论原件或复制件中都承载着作品的“美感”，原件和复制件只在“物权”上存在“价值”的不同，在“知识产权”概念上，承载的是同样的权利客体——无形的艺术价值14。
倘若“展览权”可分，则每一个展览权都会紧紧的绑在客体物上，随着物权的转移而转移，那么知识产权的基础概念“无形性”
就将受到法理学的挑战。这显然是荒谬之至的。
基于以上论述，作者的观点是：
（1）美术作品原件版权意义上的“展览权”随原件物权的流转而转移归属是对《著作权法》第18条的误读，18条中记述的“展览权”并非知识产权而是物权，18条后半句是对美术作品原件的展览行为具有免责抗辩属性，含义应为“展览抗辩权”。
（2）《著作权法》第18条没有改变著作权的变动方式，而是对“美术作品”交易而产生的物权变动规则作出了特殊规定，著作权归属不受物权变动影响15。
（3）同一个客体物上可以附着多重著作权类型，钱钟书的书稿可以既是美术作品又是文字作品（虽然，出于对交流的保护，在文字作品很难同时构成美
11C.F.Müller,Dreyer/Kotthoff/Meckel,Urheberrecht,3.Auflage,716.
12袁志斌，《发表权与展览权的冲突辨析——质疑著作权法第18条》，当代法学，2003年第一期。13吴汉东，《无形财产权的若干理论问题》，81页，《法学研究》，第四期，1997。
14吴汉东，《关于知识产权本体、主体与客体的重新认识》，《法学评论》，2000年第五期。1517，USC，202.
术作品，但可能性仍然存在）。
当我们将物权思维和著作权思维划分开后，钱钟书案及开篇所提及的种种问题就变得迎刃而解了——当美术作品著作权人以“占有改定”的方式交付了作品原件，由于各项著作权没有发生权属变更，著作权人当然有权将其以任何发表或进行公开展览，由于原件所有人并没有获得“使用权”而是仅仅获得了“占有”，原件所有人当然不能以展览的方式利用该作品原件。而当“美术作品”原件发生“善意取得”的时候，原件持有人当然可以援引《著作权法》18条主张以“展览”的方式利用物品。为了更好的说明
“钱钟书”案，在将《著作权法》18条视为抗辩权后，此处试着回顾一下案件中各项权利义务关系。
知识产权是一种对他人行为控制（限制）的权利，其具体表现为禁止他人在没有法律规定或权利人授权的情况下为特定之行为。而沿着请求权基础探索，将有助于我们厘清钱钟书案中纷繁的法律关系：
（1）立法原意
《著作权法》18条是为了解决现实生活中，美术作品的买受人购买作品原件后，为了“向大众展示自己的艺术收藏或者在适当的时机出售。”如果美术作品的作者仍然基于“展览权”控制着原件所有人的“展览行为”，则势必影响原件购买者的利益。为此，有必要设定一种“抗辩权”来对抗美术作品作者的“展览权”。将对世的“展览权”撕开一个口子，留下原件所有人行使物权的空间。从这个角度看我国《著作权法》18条的逻辑结构就会变得十分清晰。
（2）著作权人并存的请求权
由于钱钟书书稿可以同时构成“美术作品”和“文字作品”， 原告既可以主张文字作品的发表权，又可
以主张美术作品的发表权（此处不再讨论隐私权问题）。以上的两种权利，都可以禁止他人未经允许向公众公开书稿原件。
这其中的理由很简单，类似于证据学分类中，一项证据可以既是书证又是物证一样。基于知识产权的无形性，各项权利甚至各种类型的知识产权可以像幽灵一样附着在同一个客体物上，并且这些“幽灵”基于各自的权利范围，对世的要求所有人不得任意实施知识产权法所列明的特定行为，甚至有时候一个客体物可以既附着商标权，又附着着著作权或专利权16
。
（3）著作权人请求，原件所有人抗辩
当钱钟书书稿著作权人基于“美术作品的发表权“这一请求权基础要求原件所有人停止实施展览行为时，原件所有人可援引《著作权法》第18条，主张该展览行为是法定的可抗辩行为，这样陈列展览行为就构成了不侵权事由。
当钱钟书书稿著作权人基于“文字作品的发表权“要求原件所有人停止展览书稿时，由于《著作权法》18条只规定了展览行为可以对抗美术作品项下请求权，法律没有赋予对文字作品著作权人相应的抗辩权，此时，作为文字作品著作权人的请求权便生效了，于是该展览行为应当被禁止。
（4）原件所有人请求，著作权人抗辩
当然，原件所有人也可以基于物权请求权，主张以“展览的方式”实现对作品原件的使用权，并要求著作权人排除妨害。此时，著作权人可以援引《著作权法》第10条第1款：“发表权，即决定作品是否公之于众的权利”进行抗辩，此时的发表权就基于“法律定义”而具备了抗辩权的属性。这也导致有人产生了“知识产权”好像效力高于“物权”的错觉17
。
其实，这两种权利并无高下之分，只是规则不同而已。
至此，讨论本该结束了。但是有位朋友继续提出，《著作权法》第18条规定了继受人对原件享有“展
16蒋言斌，王长新
：《知识产权侵权审判中抗辩事由、产生原因及消解途径探析》，《知识产权》2002年06期第35页。
17金海军：
《法学》2013年第10期，67页。
览权”难道是立法表述失误吗？我认为，这是理解偏差导致的，法条可能产生了歧义，但结合
18条上半句理解，则法条本身规定没有错误。
（1）著作权客体不随著作权客体物转移而转移《著作权法》18条上半句写的十分清楚：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移”，对此的理解是美术作品客体物的物权转移，并不导致美术作品著作权的转移，法条在此仅仅表示强调说明。
其实，任何知识产权客体物的物权转移都不会必然引起知识产权客体归属的变化。知识产权的无形性导致了知识产权和物权是两种截然不同的法律关系，知识产权客体的产生、变更和消灭只遵循自己的变动规则，和客体物之流转没有必然联系。
（2）基于物权“进行展览的权利“和著作权中的“展览权”是两种不同的权利
物权人基于《物权法》对于其所有的物品享有“占有、使用、处分、收益”的权利，“展览行为”是“使用”的一种方式，本质是物权。即便某物不构成著作权法意义上的“作品”，物之所有人仍然对其享有作为对其通过展览方式利用的权利，比如上文所举“恐龙化石”的例子，其由于缺乏独创性而不能构成美术作品，但它却是展览馆里的常客。
而《著作权法》中的“展览权”是指：“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”。这是一种将“美术”作品中的“美感”借助展览的方式进行传播的受控权力，只有美术作品著作权人才有该项权利。
（3）《著作权法》18条是一条完整的设定“抗辩
权“的法律规则
《著作权法》18条下半句“美术作品原件的展览权由原件所有人享有。“这句话中对‘展览权’理解应为：“以展览方式使用物品的权利”，“享有‘应理解为’享有行使的权利”。所以整个《著作权法》18条的含义是：“（请注意）美术作品著作权不会随着原件物权的转移而转移，但是‘以展览方式使用物品的权利’由美术作品原件所有人行使（换言之，美术作品著作权人此时不能行使”以展览方式传播作品的权利，即便其仍对该作品享有完整的‘展览权’）。
由此，整个《著作权法》18条构成了一个完整的“抗辩”
18
体系。
值得注意的是，由于著作权法本身的用语，是明确地规定展览权归属于原件所有人的，而本文中“原件所有人可以抗辩”的观点，是应然状态。在司法实务中，法院一般还是会按照法律明确的字面意思去适用。
法律的演进需要过程，在基于法理学而构建的精巧的制度殿堂中求索是每一个致力于法学研究人的信仰。在现有制度的适用方式违背法学原理和制度本意的时候，如本文作者这样专注于这个制度的求索者就会突然变得如强迫症病人一般躁动，不愿见到制度内部的矛盾产生。于是，在实务与制度中游走，发出微弱的呼号之声，就成为了一个法学研究人略显小气的精神寄托。
（作者单位：上海市徐汇区人民法院，中国政法大学） （责任编辑：郑晓红）
18【德】迪特尔 ?
梅迪库斯:《崛国民法总论》邵建东译，法律出版社2001年版，第85页。