根据《商标法》第十条第一款第八项的规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。近期，商标局根据该条款的规定，对关键问题为商标是否近似导致消费者混淆误认的商标异议案件做出裁定。笔者认为，关于在后申请的商标是否与在先申请的商标近似，应适用《商标法》第二十八条“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”的规定，而不能适用《商标法》第十条第一款第八项的规定。下面笔者将就“夏士莲”商标异议案件进行评析，以将这类案件代理中的一点经验与大家分享。
[案例介绍]
联合利华有限公司向国家商标局申请注册了多个的“夏士莲”商标，核定使用的商品项目为第3类的“肥皂；香水；香精油；化妆品；洗发用剂”等。
1999年8月11日，河北某企业在国际分类第5类“妇女卫生巾”商品上申请注册“夏士莲XIASHILIAN”商标，2003年2月21日获得初步审定公告。
联合利华有限公司向商标局就上述商标提出异议申请。商标局经过审理后认为：被异议商标“夏士莲XIASHILIAN”构成对异议人在先注册并使用且在我国已有较高知名度的“夏士莲HAZELINE及图”商标的抄袭和模仿，易误导公众并产生不良的社会影响，根据《商标法》第十条第一款第八项的规定，裁定不予核准该商标注册。
Build Famous Brand - Stand Strong Position By Made In China
培育品牌------做强中国创造
Cooperate With Xingao - Build Global Famous Brands
携手星奥------争创世界品牌
---------------------------------------------
参考资料：https://www.doczj.com/doc/0e6279113.html, 中国驰名商标代理服务网
QQ:149842618 司法与行政 认定驰名 包认定成功,不成功不收任何费用.
[案例评析]
笔者认为，本案并不适用《商标法》第十条第一款第八项的规定。理由是：
我国《商标法》第十条列举了不得作为商标使用的九种情况，其中第一款第八项为“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用”。商标法的该项禁止性规定是对公众利益的保护，其目的是为了弘扬社会主义道德风尚，维护社会的公序良俗。根据《商标法释义》，如果商标由表示色情、赌博或者宣扬暴力的文字、图形或者其他要素构成，则违背了社会主义道德风尚，与我国公共道德观念背道而驰。“其他不良影响”，即除了“有害于社会主义道德风尚”以外的情况，一般是指使用或申请注册的商标从消极甚至反面的角度，损害我国的政治制度、政治生活、宗教、风俗习惯
。
而在本案中，“夏士莲”没有含有表示色情、赌博或者宣扬暴力的文字、图形或者其他要素，也没有从消极甚至反面的角度损害我国的政治制度、政治生活、宗教、风俗习惯。因此，笔者认为，商标局认定该商标易误导公众并产生不良的社会影响，没有任何事实依据，是对该法律条款的错误理解。
笔者认为，商标局做出的裁定给予非驰名商标“夏士莲”以作为驰名商标才享有的跨类保护，违背法律公平原则。理由如下：
对于不同类别上的商标，如果在后申请注册的商标构成对在先注册、使用并享有很高知名度（且必须达到驰名商标的知名度）商标的抄袭和模仿，那么应该根据《商标法》第十三条第二款“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、募集或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”的规定，裁定不予核准该商标注册。本案中，从联合利华有限公司的官方网站上可以看到，其收购夏士莲公司后于1997年底才开始在中国大陆生产“夏士莲”品牌产品，无证据表明其商标在河北某企业申请注册“夏士莲XIASHILIAN”商标时（1999年8月11日）已经达到驰名商标的知名度。所以，联合利华有限公司的“夏士莲”商标并不具备《商标法》关于认定驰名商标的条件，那么就不具备驰名商标跨类保护的资格，不能禁止他人在不相同或者不类似商品上申请注册“夏士莲”商标。商标局的裁定虽然并不认为联合利华有限公司的“夏士莲”商标构成驰名商标，也并不援引《商标法》关于驰名商标的规定给予其跨类保护。如上文所述，“夏士莲”作为商标并不属于《商标法》第十条第一款第八项规定的禁止作为商标使用的标志，然而，商标局却援引该条款的规定给予“夏士莲”商标跨类保护，相当于给予“夏士莲”商标作为驰名商标的特殊待遇，这对于其他已经明确被认定为驰名商标却不受到跨类保护的商标所有人来说是非常不公平的，违背法律的公平原则。
我们可以看到，与有一定知名度、影响力的商标相同但指定使用在不同类别商品上的商标大部分获得注册，甚至与驰名商标相同而在不同类别商品上注册成功的案例也不胜枚举。例如“奔驰”商标由深圳市新天下实业有限公司申请注册在第38类“电视播放、新闻社、有线电视、电子邮件”等服务项目上使用，被奔驰汽车公司戴姆勒克莱斯勒公司提出异议，但商标局最终以“被异议商标‘奔驰’与异议人引证在先注册的‘奔驰’商标使用商品或服务未构成类似，异议人所提异议理由不成立”为由裁
定核准注册了被异议商标“奔驰”。另外，驰名商标“长虹”被上海威宇化工有限公司在第3类洗衣粉上申请注册，四川长虹电子集团有限公司提出异议，商标局同样核准了该商标的注册申请，并且经过复审，商评委也维持了商标局的裁定。“长城”不仅有电脑上的“长城”，还有润滑油上的“长城”，以及葡萄酒上的“长城”，“汇源”不仅有汇源果汁还有汇源木业。由此可见，对于驰名商标，商标局和商评委给予跨类尚且考虑是否足以造成相关公众的混淆并导致驰名商标权利人利益受到损害，而本案联合利华有限公司的“夏士莲”商标并非驰名商标，商标局却裁定不予核准河北某企业在不相类似商品上申请的“夏士莲XIASHILIAN”商标的注册，显失公平与公正。
笔者认为，本案应当使用《商标法》第二十八条的规定进行裁定。理由是：
《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。联合利华有限公司的“夏士莲”商标并非驰名商标，那么应该根据《商标法》第二十八条的规定，判断两商标指定使用的商品是否类似。很明显，因为两商标指定的商品类别不同且商品的功能、用途、原材料等多方面均存在明显区别，不会导致相关公众的混淆和误认，河北某企业申请注册的“夏士莲”商标应被核准注册。
笔者认为，加大保护知识产权力度无可厚非，但在进行保护时，应当尊重立法本意，本着公平与公正的原则并严格按照法律的规定进行平等保护，这样才能促进企业公平竞争。