四川大学
硕士学位论文
题目完善我国反不正当竞争法一般条款研究作者完成日期 2013 年 5 月
培养单位四川大学法学院
指导教师
专业民商法学
研究方向知识产权
授予学位日期年月日
完善我国反不正当竞争法一般条款研究
民商法专业
研究生：指导教师：杨老师
1993年第八届全国人大常委会通过了《反不正当竞争法》，至今已有整整20年了。在该法通过之初，我国的市场经济刚刚开始建设，《反不正当竞争法》为我国市场经济的建设提供了宝贵的指引，规范了当时可以说是混乱的市场竞争。但是20年过去了，市场经济日益完善，竞争行为日益复杂，《反不正当竞争法》在面对新的竞争行为时渐有力不从心之态。我国现行的《反不正当竞争法》中，规定了11种不正当竞争行为。面对其他的竞争行为，《反不正当竞争法》没有明确的规定如何加以调整。新形势下，要求我们《反不正当竞争法》需要一个一般条款，将新出现的不正当竞争行为通过一般条款纳入法律调整范围之中。本文通过对国外一些国家反不正当竞争法中一般条款立法模式进行分析，提出对我国一般条款完善的建议。
文章第一部分对一般条款进行基本的阐释。通过对一般条款的由来进行论述，进而拓展出一般条款的一些含义，分析一般条款的一些特征。通过法律角度、市场经济角度等论证反不正当竞争法一般条款存在的理论基础。最后提出一般条款市场经济中和法律实践中所发挥的作用。
文章第二部分主要是介绍一些西方国家关于一般条款的一些规定。首先是介绍美国、德国、瑞士、希腊等国反不正当竞争法中关于一般条款的相关法律规定。从这些国家的立法模式中我们可以得出结论：要想使《反不正当竞争法》能够涵盖新出现的不正当竞争行为，能够与时俱进，就需要制定一条一般条款。世界上主要的市场经济国家通过一般条款加列举的方式来调整不正当竞争行
为。这对于我国的《反不正当竞争法》是一个有益的探索。
文章第三部分主要是对不正当竞争行为进行分析，同时在理论上分析我国是否存在一般条款。根据我国法学理论界对于《反不正当竞争法》是否存在一般条款的学说的论证分析，笔者更倾向于我国《反不正当竞争法》存在着一条“有限的一般条款”。然后通过对不正当竞争行为主体、客体的分析，来明确不正当竞争行为的定义，进而推导出一般条款的调整范围。
文章第四部分通过介绍一些运用一般条款进行判决的案例，来说明一般条款在法律实践中的适用情况。提出一般条款构建的一些注意之处，论证一般条款所调整的不正当竞争行为应是在市场交易中以竞争为目的，违反了诚实信用以及相应商业道德的竞争行为。对我国《反不正当竞争法》的一些缺陷进行了分析，提出自己的意见和建议。
关键词：一般条款不正当竞争诚实信用法律责任
Consummates our country anti-unfair competition law to research the general terms and conditions Civil and Commercial Law Professional
Graduate： Instructor：
In 1993 eighth session of the NPC Standing Committee passed the “Anti-Unfair Competiti on Law” has been a full 20 years.In this method the beginning, the market economy of our country has just started construction, “Anti-Unfair Competition Law”provides valuable guidance for the construction of China's market economy, specification that can be said to be chaotic market competition. Over the past 20 years, the market economy, competition is becoming more and more complex, "Anti-Unfair Competition Law" in the face of competition new gradually when not from the heart state. Chinese current “Anti-Unfair Competition Law”, the provisions of the 11 kinds of acts of unfair competition. Facing the competitive behavior of others, “Anti-Unfair Competition Law” is not clearly defined how to adjust. And the new situation, we “Anti-Unfair Competition Law” the need for a general provision, the act of unfair competition emerging through the general clause included in the scope of legal regulation.Based on some foreign countries anti-unfair competition law general terms of legislation mode analysis, put forward to the general provisions of our suggestions.
The first part of the general clause of the interpretation of the basic.Through the discussion of the origin of the general clause, and then develop some meaning in general terms, analyze some features of the general clause.Theoretical foundation of the argument by a legal point of view, the perspective of the market economy, general clause of anti-unfair competition law. Finally, the general terms and conditions of market economy and legal practice in the role.
The second part of the article mainly introduces some provisions in some western countries about the general clause.The first is to introduce the relevant legal provisions on the general clause in anti-unfair competition law in the United States, Germany, Switzerland, Greece and other countries.From the legislative mode in these countries we can draw the co nclusion: in order to make the “Anti-Unfair Competition Law”to cover the acts of unfair competition, the emergence of new to keep pace with the times, we need to develop a general clause.The world's major countries of market economy by general terms and lists ways to adjust the acts of unfair competition. This is China's “Anti-Unfair Competition Law”is a useful exploration.
The third part is the analysis of the acts of unfair competition, and analyzes our country exists generally in terms of theory. According to the analysis of Chinese legal theory for the “Anti-Unfair Competition Law”the existence of the general clause theory argument, the author prefers to China's “Anti-Unfair Competition Law” the existence of a “limited general terms”. Then through analysis of unfair competition behavior subject, object, clear definition to the acts of unfair competition, the adjustment range and then push the general terms derived.
The fourth part of the article introduces some general judgment by terms of the case, to illustrate the general terms used in the practice of law. Some points of attention in general terms constructed, unfair competition behavior in general terms that adjustment should be in the market to competition for the purpose, in violation of the honesty and credit and the corresponding business ethics competition behavior. Some of the defects of Chinese “Anti-Unfair Competition Law” has carried on the analysis, put forward their views and suggestions.
Keywords: General Provisions Unfair competition
Honesty and credit Legal responsibility
目录
综述 (1)
一、本文研究的目的与意义 (1)
二、与本研究有关的文献综述 (2)
三、本文研究的思路与方法 (4)
第一章反不正当竞争法一般条款概述 (5)
一、反不正当竞争法的一般条款含义和特征 (5)
（一）一般条款的出现 (5)
（二）反不正当竞争法一般条款的含义 (5)
（三）反不正当竞争法一般条款的特征 (6)
二、反不正当竞争法一般条款的理论基础 (6)
（一）法律不完备的需要 (6)
（二）反不正当竞争法立法目的的需要 (7)
（三）维护法律权威性的要求 (7)
三、反不正当竞争法一般条款的作用 (8)
（一）为市场竞争参与者提供价值判断 (8)
（二）使反不正当竞争法适应市场经济的变化 (8)
（三）平衡各方冲突，维护公共利益 (8)
第二章国外对反不正当竞争法一般条款的立法 (10)
一、美国的相关立法 (10)
二、德国的相关立法 (11)
三、瑞士的相关立法 (13)
四、希腊的相关立法 (14)
第三章我国反不正当竞争法一般条款分析 (17)
一、我国是否存在一般条款之争 (17)
（一）法定主义说 (17)
（二）一般条款说 (18)
（三）有限的“一般条款”说 (19)
二、不正当竞争行为的构成分析 (20)
（一）不正当竞争行为的内涵 (20)
（二）不正当竞争行为的构成要件 (21)
第四章我国反不正当竞争法一般条款的实践运用 (27)
一、网络超链接引发的不正当竞争诉讼 (28)
（一）案情概述 (28)
（二）案情争议点 (28)
（三）法院判决要旨 (29)
（四）评论 (30)
二、抢注他人域名构成不正当竞争 (31)
（一）案情概述 (31)
（二）案情争议点 (31)
（三）法院判决要旨 (32)
（四）评论 (33)
三、擅自使用他人企业名称导致的不正当竞争 (34)
（一）案情概述 (34)
（二）案情争议点 (34)
（三）法院判决要旨 (36)
（四）评论 (36)
第五章我国反不正当竞争法一般条款的重构分析 (38)
一、一般条款的构建 (38)
（一）行为违反诚实信用原则 (38)
（二）行为违反公平竞争原则 (39)
（三）行为须发生在市场交易中 (39)
（四）行为以竞争为目的 (40)
二、我国反不正当竞争法的不足 (41)
（一）综合调整的立法模式需要进行修正 (41)
（二）没有明确一般条款 (41)
（三）相应的制裁措施还不到位 (42)
（四）反不正当竞争法立法体系有一定的冲突 (42)
三、完善我国反不正当竞争法一般条款的建议 (42)
（一）确立一个规范的一般条款 (42)
（二）一般条款实施机构的设定 (44)
（三）完善相应的法律责任 (45)
参考文献 (49)
在读期间研究成果 (52)
声明 (52)
致谢 (53)
综述
一、本文研究的目的与意义
近几年来，新的竞争行为不断出现，在市场竞争中一些不正当竞争行为层出不穷。一些新的竞争行为是否是不正当竞争，也引发了人们的争议，一些案件的判决为世人所关注。比如在2000年北京金融城网络有限公司向法院起诉成都财智软件有限公司不正当竞争一案中，①涉及到了私自链接他人制作的数据图是否构成不正当竞争行为这一问题。法院审判认为，金融城公司制作的走势数据图不属于著作权法意义上的作品，故不受著作权法保护。本案双方当事人之间存在着经济利益上的竞争关系，因为它们经营的都是同一类别的网站。成都财智公司未经原告允许，擅自将原告制作的走势数据图链接到自己公司的网站上，属于不正当竞争行为。虽然在《反不正当竞争法》列举的11种不正当竞争行为当中没有关于擅自进行网页链接的规定，但是法院根据《反不正当竞争法》第2条第1款的相关规定进行了判决②。这一判决也引发了一些争议。许多人认为《反不正当竞争法》第2条第2款规定“违反本法规定”指的应该是违反《反不正当竞争法》第2章所规定的那11种不正当竞争行为③。
发生这种争议的原因就在于，《反不正当竞争法》第2条第1款到底是不是一个一般条款？这就引出了本文写作的目的，我国《反不正当竞争法》到底有没有一般条款？如果有，一般条款应该怎么设定？
竞争是市场经济的本质属性和必然结果，《反不正当竞争法》规范竞争行为，鼓励支持正当竞争，打击不正当竞争。市场经济中，各个参与者为了获得竞争利益，通过多种方式和途径进行竞争。对于那些侵害其他参与者合法权益、破坏市场经济秩序的竞争行为，《反不正当竞争法》要予以打击。1993年出台的《反不正当竞争法》对于我国的市场经济建设发挥了重大的作用，规范了竞争秩序，标志着我国竞争法律体系的初步完成。但是，20年的发展，《反不正当竞争法》也要随之进行完善。市场上出现了一些新的竞争行为，这些竞争行为
①最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选》（总第41辑），人民法院出版社，2003年版，第341页。
②《反不正当竞争法》第2条第1款：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”
③《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其
是否属于不正当竞争行为，法律没有明确规定，对竞争秩序造成了一定的影响。面对新的形势，我们要制定《反不正当竞争法》的一般条款，将新出现的竞争行为通过一般条款纳入法律调整范围之中，完善我国的竞争法体系。
二、与本研究有关的文献综述
德国《反不正当竞争法》在制定之初并没有规定一般条款，在实践中发现没有一般条款的话，法律的调整范围太过于狭窄。于是在1909年德国人修订该法时，加入了一般条款：“对于在经营过程中为竞争目的而实施违反善良风俗行为的任何人，可以请求停止行为和承担赔偿责任。”美国则在《联邦贸易委员会法》第5条规定：“对于在商业活动中的各种不正当的竞争方法，均就此宣布为非法。”后来又通过一些法律对第5条进行了扩充。我国在制定《反不正当竞争法》中，规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”被一些学者认为是一般条款。本文通过研究各个国家的法律条文和有关学说论述，包括我国学者对一般条款探究的著述，结合自己的理论知识，提出了自己的一些看法。结合研究的课题，笔者搜集和阅读了相关的书籍和杂志等，现将有关书籍和论述综述如下：
（一）法律条文类
本文研究的部分思路是拟通过对各国法律规制的研究，总结国际上的做法，以期对我国的一般条款的立法起到借鉴作用。查阅的主要法律条文包括：（1）美国《联邦贸易委员会法》。《联邦贸易委员会法》是美国关于调整竞争行为的一部法律，其第5条规定：“对于在商业活动中的各种不正当的竞争方法，均就此宣布为非法。”美国通过1938年的惠勒--利法（Wheeler--lea Act）以及1975年的修订对该条款进行了修改，其内容和涵义不断得到扩展和完善。（2）德国《反不正当竞争法》在1909年修订中增加了一般条款的规定：“对于在经营过程中为竞争目的而实施违反善良风俗行为的任何人，可以请求停止行为和承担赔偿责任。”并多次进行了修订，在2004年将其修改为“禁止足以损害竞争者、消费者或者其他市场参与者的利益，且不仅非显著地妨碍竞争的不正当竞争行为。”（3）瑞士《反不正当竞争法》。该法第2条规定：“具有欺骗性或者以各种方式违反诚实信用原则，并影响竞争者之间或者供应商与客户之间的关系的所有行为或者商业做法，是不公平的和非法的。”（4）希腊《反不正当竞争法》。该法第1条为一般条款，规定竞争过程中违反善良风俗的任何行为均与禁止。
（二）论文著述类
从1993年《反不正当竞争法》制定至今，一直有学者对于第2条第1款进行解释。这一条到底是不是一条一般条款引发学术界争论。许多法学名家纷纷著书立作，阐述自己的观点。比较有代表性的论文著述主要包括：（1）郑友德、伍春艳《我国反不正当竞争法修订十问》，该文发表于2009年《法学》第1期。文中针对我国《反不正当竞争法》所存在的一些问题，进行了理论探索，为反不正当竞争法的修订提出意见和建议。（2）郑友德、范长军《反不正当竞争法一般条款具体化研究--兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善》，该文发表于《法商研究》2005年第5期。文章分析了反不正当竞争法一般条款中“诚实信用”的含义，对一般条款在实践中的适用通过事实判断、利益均衡等方面进行判决适用，最后对我国一般条款的构建提出了自己的建议。（3）石圣科《论《反不正当竞争法》一般条款的适用》，文被刊载于2010年《法治》第3期中。文章着重探讨了一般条款在实践中的适用要求，以及一般条款与具体条款、法律解释的适用关系。讨论了一般条款中民事责任的适用问题。（4）刘维《反不正当竞争法一般条款的适用边界》，本文刊载于《湖北社会科学》2011年第12期。该文通过一些较大社会知名度的案例的分析，引出一般条款适用所需要的条件。对于一般条款的类型化进行了探讨，结合了郑友德教授的一些观点，理论性很强。（5）文永辉《关于不正当竞争行为的界定--我国《反不正当竞争法》第二条的修改建议》，本文发表于《太原师范学院学报（社会科学版）》第9卷，2010年第3期。本文的作者在分析我国反不正当竞争法的不足之后，着重讲解了一些地方上对于不正当竞争行为的立法突破，由此得出修订第2条的一些建议。
著作类有：（1）孔祥俊，《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年第1版。（2）倪振峰，《竞争法学案例教程》，复旦大学出版社，2005年第1版。（3）时建中，《三十一国竞争法典》，中国政法大学出版社，2009年第1版。（4）种明钊，《竞争法》，法律出版社，2008年第2版。（5）邵建东、方小敏、王炳、唐晋伟，《竞争法学》，中国人民大学出版社，2009年第1版。（6）韩赤风、冷罗生、袁达松，《中外反不正当竞争法经典案例》，知识产权出版社，2010年第1版。
三、本文研究的思路与方法
本文研究的思路是以反不正当竞争法一般条款的概念和性质特征为出发点，对反不正当竞争一般条款有一个全面的概括理解；第二，在此基础上，了解西方关于反不正当竞争一般条款的立法情况，总结它们一般条款的优点和精髓，为我国借鉴吸收；第三，了解我国关于一般条款的相关理论情况，明确不正当竞争的概念和构成；最后，根据我国实践中一般条款的适用，并借鉴西方国家的立法和判例，提出我国立法存在的不足并针对不足提出了相应的完善建议。
本文采用的研究方法主要是比较法、文献法和实证分析法。
第一，文献法。本文首先从纸质文献和电子文献的角度检索与反不正当竞争一般条款有关的文献，然后分类整理。为此，本文收集到国内外的相关立法文献和国内学者对之研究的发表文献。通过这些文献提炼出相关的论点及论据，分析其合理性，为笔者分析研究一般条款提供借鉴和参考依据。
第二，比较法。本文意通过西方国家关于反不正当竞争一般条款的立法，与我国立法现状进行比较研究。因此，本文查阅了相关国家的法律法规，对各国法律条文归类总结，查找出我国立法与西方国家立法的不同以及我国法律与西方国家立法存在的差距。
第三，实证分析法。本文首先对我国司法上具有典型意义的案件情况进行了简单的概括，为下文引用该案作分析探讨提供依据。在本文论述过程中，结合该案例的特征，分析一般条款在法律中如何进行适用，并提出自己关于一般条款的建议。
第一章反不正当竞争法一般条款概述
一、反不正当竞争法的一般条款含义和特征
（一）一般条款的出现
1896年德国制定了世界上最早的《反不正当竞争法》，在最初的这部法律中并没有关于一般条款的规定。很快，人们就发现了没有一般条款的缺陷，在市场竞争中出现了很多违反诚实信用进行竞争而《反不正当竞争法》没有规定的行为，在这种情况下，《反不正当竞争法》就很难适用。于是，德国在1909年修改的《反不正当竞争法》中吸取了经验教训，增加了关于一般条款的规定。
①在该条款之后，又列举了其它违反商业竞争道德的不正当竞争行为。与具体条款不同，一般条款通过将法律中没有涵盖的其他不正当竞争行为全部归为一类，以“违反善良风俗”加以禁止，而不是具体的对某种行为进行规定。德国《反不正当竞争法》的这种一般条款与具体条款相结合的立法模式，对其他国家的反不正当竞争法立法有很大的启发，一些国家纷纷效仿。
（二）反不正当竞争法一般条款的含义
将“诚实信用”法律原则作为法文条款，在各国的立法中都大量存在，尤其是在民商事立法中。其目的就在于利用规范性的构想描述，来进行道德上的价值判断。“所谓一般条款是指，法律中的某些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定，其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向。”②一般认为，一般条款作为法律原则的一种表现形式，其作用在于对具体规范进行解释，从而弥补法律漏洞。一般条款的意义在于将法律上具体的要件归纳为抽象的、一般的规范性要件。在具体的运用中依靠法官的自我判断，灵活性较强。从适应现在社会快速变化的情况出发，一般条款具有很强的现实意义。反不正当竞争法一般条款就是这样，通过规定具体行为以外的其它不正当竞争行为来对不正当竞争行为进行抽象上的概括。
①德国《反不正当竞争法》第1条：“对于在经营过程中为竞争目的而实施违反善良风俗行为的任何人，可以请求停止行为和承担赔偿责任。”
（三）反不正当竞争法一般条款的特征
反不正当竞争法的一般条款有以下几个特征：
1、抽象概括性
一般条款是对不正当竞争行为的抽象概括。经济的发展进步，侵权方式也在不断变化，法律现对于现实必然存在一定的滞后性，所以法律不可能将所有的不正当竞争行为一一列举。此时就需要一般条款来发挥作用，通过进行一般概括，将大量的违背竞争道德的竞争行为纳入到反不正当竞争法禁止的范畴中，引导保护市场竞争的有序进行。
2、法官自由裁量性
一般条款主要依赖于法官的理解与自由裁量来适用。一般条款抽象性的概括就决定了对于一种行为是否属于不正当竞争行为，其判定取决于法官的自我判断，依赖于法官对于一般条款的理解和适用。
3、开放性
一般条款属于开放性条款。一般条款是概括性的条款，正因为其概括，所以可以将反不正当竞争法没有一一列举的不正当竞争行为涵盖其中。所以一般条款具有开放性，可以认定符合要件的不特定的行为是不正当竞争行为，具有广泛的适用性。因此，各国反不正当竞争法都用不确定性概念--一般条款来规范不正当竞争行为。①
二、反不正当竞争法一般条款的理论基础
（一）法律不完备的需要
法律规则的制定，针对的是法律规则制定以前出现的情况，从这个角度上讲，法律规则从其制定出的时刻起，就已经落后于现实的需求。理想中的法律，应该具有高度的概括性，具体的可操作性，适当的前瞻性。但是在现实中，社会变化日新月异，社会现象纷繁多变，法律要面对大量的对象，还要包含许多不同的案件，不可能是理想中的状况。也就是说，法律很难将社会中所有的现象都纳入到自身的调整范围中。各国也通过了一些法律解释来力图使法律完善化、完备化。但是我们又不能对于每个新现象都予以法律解释加以调整。这时候，就需要一般条款了。在不能将所有事情都进行规定的情况下，针对那些未
列举的不正当竞争行为，法律可以通过一般条款的规定，将裁量权交给法院，由法官自由裁决。正是由于法律的不完备以及法律调节的滞后性，才需要一般条款的补充。
（二）反不正当竞争法立法目的的需要
反不正当竞争法的目的就在于通过打击不正当竞争行为，保障市场经济中的竞争行为处于一种公平、公正的有序竞争秩序之中。资本的逐利天性，市场的激烈竞争，很容易使人们为了经济利益，进行不道德的市场行为，最终会扰乱整个市场的经济秩序。自由竞争是市场经济的要素之一，追逐利益是人类的天性，也是市场竞争参与者的目的。但是市场经济本身并不具备保障公平竞争、合理秩序的有效机制，所以不正当竞争伴随着市场竞争一并产生。当正当的竞争不能满足参与者对于经济利益的需求时，他们就会通过种种不合理的方式，挤垮竞争者，占领市场。反不正当竞争法通过对竞争行为的一系列规定，引导竞争参与者在一个合理的限度内进行合法有序的竞争，这对于一个合理完善的市场经济制度的形成是至关重要的。特别是像我国这样一个市场经济体制还不完善的国家，更要通过法律来加以引导。而我国反不正当竞争法只列举了11种具体的不正当竞争行为，在这之外的就需要通过一般条款加以调整。
（三）维护法律权威性的要求
法律的权威性要求法律不能变化无常，要通过法律的稳定可靠来产生自身的权威性。但是，现实复杂多变，无论多么伟大的立法者在制定法律时也不可能预料到所有的情况。对于竞争法来说，这个问题更加突出。经济方面的创新范围广、时间短，一些新的经济形式、竞争手段在短短的时间内就会出现，并被经营者效仿。法律的权威性要求法律要稳定可靠，不能经常进行修改，这与日新月异的经济变化就产生了矛盾。解决这个问题最好的方法法，就是通过概括性的语言，制定一般条款。“因此，创制竞争法律制度时，除了要界定社会生活中已经出现的竞争行为，还需要通过法律上的设计来预防并规范未来的竞争行为，从而保证法律的现对稳定。而现行比较有效的方法，就是在法律上界定反竞争行为的标准，即用一些原则的语言框定反竞争行为的概念或者该行为的原则描述，然后再列举现行的反竞争行为种类之后，加上诸如‘其他未被本法原则规定的反竞争行为’。”①通过对于不正当竞争行为一般条款的规定，就可以
很好地涵盖现在以及将来出现的不正当竞争行为，避免产生频繁的修订法律而导致法律权威下降的情况。当出现新型的不正当竞争行为，而该种行为又未被《反不正当竞争法》所列举时，我们就可以通过一般条款的规定予以处理，而不用修改法律或者单独进行法律解释。
三、反不正当竞争法一般条款的作用
（一）为市场竞争参与者提供价值判断
法律的规范作用包括指引、教育、预测、评价、强制，其中对行为人进行行为引导、价值判断更是法律的首要作用。一般条款作为一种法律原则，目的是向市场经济的参与者提供一种价值判断的标准，将竞争中的商业道德和伦理标准纳入法律进行价值判断的依据当中。指引市场竞争的参与者们知晓哪些竞争行为是法律允许的，哪些竞争行为是法律禁止的。将“诚实信用”作为判断竞争行为是否为不正当竞争行为的一般依据，容易引导和规范竞争者的行为，当然也扩大了竞争者的义务。
（二）使反不正当竞争法适应市场经济的变化
市场经济的变化发展十分迅速。我国在1993年制定《反不正当竞争法》时，市场经济刚刚开始建设，很多不正当竞争现象还没有出现。经过20年的发展，我们的市场经济基本成型，市场交易也多种多样，随之产生的不正当竞争行为也日益繁多。《反不正当竞争法》不可能将商业竞争中所有的不正当竞争行为一一列举，通过一般条款就可以很好的涵盖没有列举的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》要为社会主义市场经济建设保驾护航，就要对新出现的不正当竞争行为做出及时的反应，具体条款很难胜任这一任务。但是通过一般条款，《反不正当竞争法》就能够适应竞争行为的变化，具备灵活的适用性。
（三）平衡各方冲突，维护公共利益
市场竞争中各个参与者的合法权益都需要法律的保护，当他们的利益发生冲突时，很多情况下并不是一个非此即彼的利益取舍。我们需要考虑各方面的相关因素，从平衡的角度出发，协调各个群体的利益。随着市场规模的日益壮大，公共利益也需要法律交易调整和保护。“诚实信用”不但是民商事法律的一个法律原则，也是不正当竞争法一般条款设置的重要目的。一般条款的设置可以化解市场竞争参与各方的矛盾冲突，维护生产者、经营者、消费者各个群体的利益，同时还要维护社会公众的利益。一种竞争行为是否属于不正当竞争行
为，不仅仅要看这种行为有没有违背竞争规则和商业道德，还要看其是否不利于市场的良性发展，是否违背了人们心中公认的诚实信用原则。
第二章国外对反不正当竞争法一般条款的立法
一、美国的相关立法
美国没有专门的反不正当竞争立法，在司法实践中，也不使用“不正当竞争”这个概念，美国更多的使用的是“不公平贸易行为”（unfair trade practices)这一概念。与“不正当竞争”相比，“不公平贸易行为”在外延上要宽泛的多。不正当竞争行为仅仅处理经营者的相关行为，而不公平贸易行为不仅是对市场竞争经营者的要求，也保护消费者的权益。美国对不公平贸易行为的相关规定主要体现在一些具体法律如知识产权法、商法和联邦贸易委员会法中，在一些法院的判例中也有所存在。
在美国，不公平贸易行为主要是指欺骗性定价行为、欺骗性广告宣传行为、侵害商业秘密的行为、侵权性使用相似商标或商号的行为等。这些行为是导致消费者自身利益受到损害的主要行为。而对消费者进行保护的主要机构就是联邦贸易委员会。《联邦贸易委员会法》不但对不正当的竞争方法做出了规定，而且也禁止对消费者不公正和欺骗性的做法，在《联邦贸易委员会法》第5条中表现的特别明显。
一般认为，《联邦贸易委员会法》第5条就是美国反不正当竞争法律的一般条款。第5条规定各种不正当竞争行为都是非法的。①这种规定显然是不充分明晰的。正为美国学者所说，“还有什么能比‘不正当’竞争方法更为不明确的呢？这就要由联邦贸易委员会根据各种不同的原因和不断变化的情况来给这个短语下定义了。”而在司法实践中，联邦贸易委员会就是这么做的，他们通过个案来确定到底哪些行为是“不正当的竞争方法”。但是有时，通过个案来确定并不能很好地适合需要。比如在1931年最高法院在联邦贸易委员会起诉罗米丹姆公司一案中，最高法院就认为，某种竞争手段，没有充分的证据证明这种竞争手段实际损害了任何竞争者的利益，但确实损害了消费者的权益，这时用《联邦贸易委员会法》第5条来认定其为不正当竞争方法，就不再合适了。还比如在减肥广告中，消费者虽然受到了一些欺骗，但竞争者并没有受到损害，因为这种欺骗在减肥广告中普遍存在。由于第5条在实践中暴露出的一些问题，美国在
1938年通过惠勒-利法对第5条进行了修改：“对于在商业中各种不正当竞争方法和不正当或欺骗性的行为或做法，均就此宣布为非法。”也就是说，如果有证据证明消费者受到了生产者、经营者的欺诈蒙骗，联邦贸易委员会就可以直接对卖方采取行动，而不必先查明买方之间的竞争是否受到了损害。但是这一条款也存在着缺陷，不公平贸易行为是否发生在“商业中”，贸易委员会需要进行确认。而对此类事项联邦贸易委员会通常无管辖权，或者花费大量人力精力物力来证明自己有管辖权，降低了该条款实施的效果。于是在1975年，该条款被修订为“对于在商业中或影响商业的各种不正当竞争方法和不正当或欺骗性的行为或做法，均就此宣布为非法。”这样就可以拓宽不公平贸易行为的范围。①二、德国的相关立法
德国是世界上最早对不正当竞争行为专门立法的国家，并且德国将反垄断法和反不正当竞争法分别立法的立法方式也影响了很多国家，德国对于不正当竞争行为的规定主要存在于《反不正当竞争法》中。
19世纪后半叶，随着自由资本主义向垄断资本主义发展，不正当竞争行为日益增多。作为大陆法系国家，德国没有通过判例来对不正当竞争行为进行认定，而是在1896年制定了世界上第一部《反不正当竞争法》，并在1909年进行了修改，制定了新的《反不正当竞争法》。自1909年至今，德国《反不正当竞争法》已经进行了16次修订，最近的一次在2004年。
德国《反不正当竞争法》在对不正当竞争行为作出规定的同时，对违法实施不正当竞争行为所承担的法律后果也做出了规定，不仅有民事责任，也有相应的刑事责任。对于不正当竞争行为的认定，德国《反不正当竞争法》采取了原则规定加上具体列举的方式。
2004年修订的《反不正当竞争法》第1条规定，该法通过反对各种不正当竞争行为，从而保护正当竞争中的竞争者、消费者以及其它市场参与者的利益，还有一般公众的利益。与老的反不正当竞争法相比，新法将消费者纳入法律保护的范围之内，将消费者利益与市场竞争参与者以及其它市场参与者的利益放在了同样平等的地位。同时，新法还保护一般公众在“未扭曲的竞争”中的利益。②
新法在第3条设置了一个新的一般条款，取代了旧法第1条关于一般条款①孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社，2001年第一版，第199页。
的相关规定。第3条规定竞争行为不得损害市场参与者的利益，同时不得妨碍竞争。①这里的竞争行为指的是行为人为了自己或者他人的利益，旨在促进商品的生产销售以及服务的供给的相关行为。单纯的私人行为、企业内部的行为、新闻传媒的报道、消费者协会的履行工作的行为等，不是竞争行为，不受新法调整。新法中没有继续使用“善良风俗”这一概念，但没有明确界定“不正当”的定义。新法增加了“不仅非显著地妨碍竞争”，指的是新法所认定的不正当竞争行为的最低限度。也就是说，对于那些轻微阻碍竞争，程度不深的竞争行为，哪怕被认定为不正当的，新法也不予调整。相比旧法中“严重损害了市场竞争”，“不仅非显著地阻碍竞争”明显门槛要低得多。至于如何判断一种竞争行为是否“非显著”，则要进行综合考虑，特别是对侵害行为的性质和严重程度、对竞争的预期影响、保护目的、受影响的市场参与者的数量和其它市场参与者效仿非法者行为模式的风险等。②
新法在第3条一般条款的基础上，从第4条到第7条，对具体的不正当竞争行为进行了一一列举。一般条款大大增加了法律的涵盖性、灵活性，而列举在一定程度上避免了一般条款概括性、抽象性，对司法机关在适用一般条款时起到了导向作用，使法律规定更加透明化、易操作化和确定化。
新法在第4条至第7条一一列举的不正当竞争行为主要有：（1）妨碍决定自由，即以不适当方式防碍消费者或者其它市场参与者决定自由的行为。（2）利用无经验行为，即利用青少年或者儿童以及外国游客缺乏交易经验、消费者的轻信以及恐惧心理等实施的不正当竞争行为。（3）隐瞒广告性质，对竞争行为的广告性质进行隐瞒。（4）在有奖销售和促销活动中遗漏相关信息。（5）在有奖竞猜或博彩中未说明参与条件或获得商品或服务条件的。（6）贬低或者诋毁他人商业信誉的。（7）对竞争者的商品或者服务进行模仿的。（8）有目的的妨碍竞争对手，主要是通过倾销、联合抵制、不正当聘用竞争对手的工作人员、不正当争夺竞争对手的客户等手段降低竞争对手竞争力的行为。（9）违法性不正当竞争。主要是指竞争者通过有意识、有计划地违背税法、工商管理法、环境法、劳动法等谋取竞争优势，获得不正当利益的行为。（10）误导广告。（11）比较广告，即“直接或间接的使竞争者或竞争者的商品或服务可以被识别的广
①德国《反不正当竞争法》第3条：“禁止足以损害竞争者、消费者或者其他市场参与者的利益，且不仅非显著地妨碍竞争的不正当竞争行为。”
告。”（12）不可期待的烦扰行为。德国《反不正当竞争法》规定，通过传真。电子邮件或者电话的方式宣传商品或服务时，需要得到接受者的同意，否侧就烦扰了接受者的私人空间。
德国新的《反不正当竞争法》所规定的民事救济措施有：排除妨害、停止侵害、利润剥夺、损害赔偿还有消灭时效等。其中利润剥夺属于新法新增加的规定，在于惩罚那些对众多消费者造成危害以获得非法利益的不正当竞争行为。这种请求不能由单个竞争者或者消费者个人提起，应该由工商业公会、消费者团体、手工业公会以及对促进工商业利益的有权利能力的团体提起。新法在第4章对泄露商业秘密或者经营秘密、引诱泄密或者自愿泄密、不正当利用资料以及可刑罚的广告专门规定了相应的刑事处罚措施。
三、瑞士的相关立法
瑞士《反不正当竞争法》受德国立法方式影响很大，也采取了概括总结的一般条款与具体行为的列举相结合的立法手段。瑞士《反不正当竞争法》第2条对不正当竞争行为进行了概括的规定。①第3条则对不正当竞争行为进行了一一列举。瑞士《反不正当竞争法》第2条被认为是一条关于一般条款的规定，是该法的基石，用于制裁那些法律没有明文规定的不正当竞争行为。之所以这样规定，也是向德国人学习，考虑到社会生活中会不断出现新的不正当竞争行为，而法律不可能将每一个不正当竞争行为都一一列举。当新的不正当竞争行为出现时，人们可以依照一般条款的规定，对其作出反应。
一般条款的解释要结合反不正当竞争法的立法目的，要确保公平和不受扭曲的竞争。第2条作为一个一般条款，只是划定一个范围，在这个范围之内的竞争行为是被允许的，超出这个范围的则属于不正当竞争行为，为法律所禁止。这个范围的关键就在于“不公平”、“非法”、和“诚实信用”。②
“不公平”。在联邦会议关于反不正当竞争法的咨文解释中，对于能够预期的结果，公平竞争与不公平竞争很有大的不同，尤其是在市场竞争行为良好运作的制度中，在这里我们先不考虑商业道德因素。由于公平以人们之间的关系为基础，所以第2条主要是指因经济行为的参与人能够正确的实施行为。通过自身的努力和勤劳工作来实现自己在市场上的成功，这是该条的潜藏含义。
①瑞士《反不正当竞争法》第2条：“具有欺骗性或者以各种方式违反诚实信用原则，并影响竞争者之间或者供应商与客户之间的关系的所有行为或者商业做法，是不公平的和非法的。”