目录
华侨领事离婚的若干问题研究………………………………………………罗芳（2）与离婚案件相关涉外股权转让纠纷中的国际私法问题研究…孙长刚谢心乐（8）论上海自贸试验区探索完善外国法查明与适用制度的路径……………..王徽（16）欧盟国际私法最新发展（大纲）………………………………………许耀明（30）A Step towards Material Justice…………………………………ZHANG Xiaoyu（31）浅谈我国“隐性双重国籍”的问题和对策……………………………张玥玥（44）
华侨领事离婚的若干问题研究
罗芳①
摘要：华侨是一个国家拓展海外利益的重要资源和力量，我国驻外使领馆为华侨办理
领事婚姻登记是为华侨提供领事保护的方式之一。但目前，我国还没有任何法律对“领事婚姻”进行专门规定，对于领事离婚的成立与法律适用没有相关规定。但随着华侨离婚现象的增多，对于领事离婚进行详细规范成为必要。本文拟对领事离婚的主体、条件、法律适用以及效力四个方面进行论述分析并提出完善建议，以期更好地保护海外华侨的婚姻家庭权益。关键字:华侨；领事保护；领事婚姻；领事离婚；法律适用
Abstract: Overseas Chinese is an important resource and power for China to expansion country's interests abroad. China's embassies and consulates provide consular marriage registration for Overseas Chinese is one of ways of consular protection for overseas Chinese. But at present, Chinese laws include no specific provisions on consul marriage, needless to say, with provisions for consul divorce. However, with the increasing number of overseas divorce, a detailed specification for the consul divorce becomes necessary. This paper intends to discuss four main aspects of consul divorce: the subjects, the conditions, the application of the law and the effectiveness and put forward recommendations to protect the marriage and family equity of overseas Chinese.
Key words: Overseas Chinese, consular protection, consul marriage, consul divorce, the application of the law
我国是一个有着约5000万②海外华侨华人的社会主义国家，海外华侨是联系我国与世界的桥梁和纽带,是我国重要的海外资源,对我国社会、经济、文化的发展具有不可替代的作用。长期以来,我国虽然在宪法中有对华侨保护的原则性规定,但至今还没有一部系统的华侨权益保护法。华侨的含义只是在《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》中有简短的规定。
在我国，领事保护是保护海外华侨的一项重要方式,领事婚姻登记作为领事制度中诸多领事职务之一，属于广义的领事保护范畴。领事婚姻登记是指一国驻外国的外交领事机构在不违反驻在国法律规章的前提下, 应婚姻当事人的申请, 依派遣国法律规章为其办理婚姻登记并颁发相应证书的活动③，通常包括结婚登记和离婚登记。领事离婚登记是指领事婚姻关系的当事人在协议的基础上向原领事婚姻登记机关提出离婚请求，由该领事婚姻登记机关依照相关的法律对当事人的离婚请求作出审查，并决定是否准予其解除领事婚姻关系的活动。
目前, 中国领事婚姻登记的主要法律依据有: 中国参加的国际公约——《维也纳领事关系公约》、中国政府与外国政府签订的中外双边领事条约、中国国内的法律规章——《婚姻登记条例》、《婚姻登记工作暂行规范》、《中华人民共和国公证法》、《中华人民共和国民事关系法律适用法》等。在这些法律渊源中，48个有“婚姻登记”相关条款的中外双边领事条约中，有9个规定“领事有权办理结婚和离婚登记”，其余的条约均概括性地规定可以进行婚姻登记，但未具体表明登记的内容范围。1983年颁布的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》以及1997年颁发的《出国人员婚姻登记管理办法》中规定我国使领馆原则上不受理华侨申请离婚的案件，但如他们原在我国驻外使领馆登记结婚的，自愿离婚,并对子女抚
①暨南大学法学院/知识产权学院2013级国际法专业研究生。
②2011年11月30日在上海召开的第二届侨务论坛上公布的最新数据。
③参见许育红:《领事公证认证法律实务》, 法律出版社2007年版, 第253 页。
养、财产处理达成协议的, 双方可共同到原结婚登记的我国驻外使领馆申请离婚登记。之后，2003年10月1日开始施行的《婚姻登记条例》将出国人员婚姻登记和华侨领事婚姻登记与国内人员的婚姻登记统一规定在此条例中，与此同时，《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》和《出国人员婚姻登记管理办法》失效。《婚姻登记条例》第6章“附则”第19条规定：“中华人民共和国驻外使领馆可以依照本条例的有关规定, 为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记。"这里将之前条文细化的规定概括性地规定为“婚姻登记”，没有具体表明登记范围。根据法条的历史沿革以及婚姻登记的应有之意，理论上说，我国允许中华人民共和国驻外使领馆为华侨进行离婚登记。同时在领事实践中，领事服务官方网站①上有对领事离婚的条件和领事离婚需要提交材料的明确要求，这表明我国在实践中承认我国驻外使领事馆为华侨办理离婚登记。但至今, 中国国内法律中尚无领事婚姻登记的专门规定, 领事离婚的主体、条件、法律适用以及效力的承认与执行都没有相关规定。
为此, 本文就领事离婚的主体、条件、法律适用、效力的问题进行分析与探讨, 希望能够为不断完善的中国婚姻法律体系提供有益的参考，以期更好地保护海外华侨的权益。一、领事离婚的主体
领事离婚的主体是指请求解除领事婚姻关系的当事人。领事离婚登记的进行以领事婚姻关系的存在为前提。《婚姻登记条例》规定我国驻外使领馆可为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记，目前我国规定华侨领事婚姻登记的主体双方都必须为中国公民。
在现行或有待生效的中外双边领事条约中，大多数只允许登记双方必须均为派遣国国民。但也有少数中外双边条约规定，在某些条件下，可以办理派遣国与第三国国民间的婚姻登记。如《中华人民共和国和意大利共和国领事条约》规定在派遣国的法律允许的情况下，领事婚姻登记的主体可以是派遣国国民与第三国国民。
应当明确将领事婚姻登记的主体规定为“一方或双方为本国公民”，理由如下:首先，领事婚姻登记在本质上是一国领事为便利本国侨民提供的一种服务，应以方便本国侨民为宗旨，当华侨与第三国居民缔结婚姻之时，出于对本国法律的信任和熟稔以及省却程序麻烦的初衷，华侨可能会选择到中国驻当地使领馆要求领事婚姻登记，华侨的这种合理期待应该得以保护。其次，就法律前瞻性而言，已经有2个中外双边领事条约在此方面做出了规定(中国—意大利、中国—越南)，将领事婚姻的主体拓展为另一方可以为第三国公民，实际上并不影响实践中中国领事主要仍然是为双方都是居住在当地的中国公民登记婚姻的状况，只不过是为将来可能发生的特殊状况提供解决的依据。当领事离婚的主体只有一方为我国公民，在适用我国法律时，应当将其作为具有涉外因素的民事关系适用我国《涉外民事关系法律适用法》的相关规定。因此，在以后重新签订或修订中外双边领事条约之时以及修订或解释《婚姻登记条例》时，可以在这个领域明确界定领事婚姻的主体为“一方或双方为本国公民”，并相应地在我国《涉外民事关系法律适用法》的司法解释中规定相应的法律适用。
二、领事离婚的条件
婚姻关系关涉一国的社会公共利益。婚姻关系的存废, 既是个人权利, 具有私人属性, 也负载着社会功能, 具有社会属性。婚姻与家庭关系的稳定与否, 涉及当事人的利益、子女利益和社会公共利益, 必然直接或间接地影响社会稳定与和谐②。离婚相较于结婚更为复杂，因此对我国驻外使领馆为华侨办理离婚登记条件必须严格限定。
根据中国领事服务网③上的规定，中国驻外使领馆受理离婚登记申请的主要条件包括：（一）驻在国承认外国使领馆办理离婚登记；（二）婚姻当事人双方必须为具有完全民事行为能力的中国公民；（三）当事人的婚姻关系在该使领馆缔结；（四）男女双方必须亲自到使
①https://www.doczj.com/doc/0814431602.html,/zggmzhw/hydj/cjwd_660592/t1174348.shtml。
②于飞：《意思自治原则在涉外离婚领域的适用》，《厦门大学学报(哲学社会科学版)》，2011年第1期。
③https://www.doczj.com/doc/0814431602.html,/zggmzhw/hydj/cjwd_660592/t1174348.shtml。
领馆申请协议离婚；（五）当事人双方自愿离婚，并对子女抚养、财产及债务等处理达成一致意见①。首先，驻在国必须承认我国使领馆为中国公民办理离婚登记，这样使领馆办理的离婚登记在驻在国才有效力。驻在国法律是否承认领事离婚登记是关键。有的国家不承认领事婚姻，有的国家承认领事婚姻，有的国家承认领事结婚、但不承认领事离婚（如德国）。只有驻在国认可领事离婚的效力，该领事离婚的结果在派遣国、驻在国和第三国才均有约束力。其次，当事人的婚姻关系必须在该使领馆缔结且双方自愿离婚并对子女抚养和财产分割达成一致。由于婚姻家庭领域是最能体现一国公序良俗的领域，各国经济状况、人文传统、风俗习惯、宗教信仰存在巨大差异，从而对离婚的态度和规定也有很大不同。各国都对其进行严格的规定，使得尽量适用本国法律。但基于婚姻关系于同一使领馆缔结，且双方自愿离婚，对婚姻关系中争议较大的子女抚养和财产分割达成一致，使领馆予以登记离婚不仅不会造成对居住国公共秩序的破坏，同时又能保持适用法律的前后一致性，有利于维护华侨的权益。最后，基于离婚登记是具有人身性质的民事行为的特点，双方需要具有完全行为能力并亲自到使领馆进行办理，不得委托他人代理行使。
三、领事离婚的法律适用
中国驻外使领馆为华侨办理离婚登记最关键的就是适用哪国法律，该国法律的范围，具体如何适用的问题，以下将从法律适用的四个方面分别论述。
1. 领事婚姻中“不违背驻在国法律”的义务范围
《维也纳领事关系公约》规定“领事婚姻登记”作为领事职务之一，其基本原则是“以接受国法律规章无禁止之规定为限”，具体做法是“一国驻外领事在接受国法律规章不禁止的情形下，依照派遣国法律规章为双方当事人办理婚姻登记”②。婚姻家庭领域是最能体现各国的公序良俗的领域，因此不同的国家在关于婚姻实质要件和形式要件的规定上可能有很大的不同，其法律冲突最为突显，那么在领事婚姻中，不可违背驻在国的法律具体包括哪些内容?
笔者认为，如果驻在国承认领事离婚的效力，允许派遣国为本国国民间办理领事离婚登记，那么形式要件方面的要求，即使驻在国的法律与中国的规定不同，我国使领馆按照中国法律的相关规定予以办理，也不应当认为违反了驻在国的法律规定。因为对于形式要件的规定，由于各国思维方法和立法模式的差别，形式方面的规定也会有所差异，但不会影响到一国的公共秩序。对于实质要件方面，是否驻在国所有与中国法律不同的规定都应当遵守? 答案应当是否定的，否则就如同直接依据驻在国法律进行婚姻登记无异。
借鉴国际私法中的“公共秩序保留制度”理论，驻在国法律中那些不得违背的“法律”应是体现驻在国“公共秩序”的法律，应当明确规定“不违背驻在国体现公共秩序的强制性规则”，并尽量采取直接列举的方式表述。将中外双边领事条约中“不违背驻在国法律”具体表述为：相对抽象性地规定领事“负有不违背驻在国法律的义务”，明确规定“不违背驻在国体现公共秩序的强制性规则”。这样能更突出必须遵守的法律规范的判断标准，并且更切合婚姻家庭领域法律冲突极度凸显的实践。同时实践当中这种体现在婚姻家庭领域的强制性规则在数量上并不多，可以在概括性的规定的基础上附加具体列举的方式进行立法，将更能增加中外双边领事条约对领事乃至华侨的指导性③。
2.领事离婚依据的法律范围
在有规定了“领事婚姻法律适用”的35个中外双边领事条约中最一般的表述为“在与接受国法律规章不相抵触的情况下，根据派遣国法律规章办理”或“不免除当事人遵守接受
①https://www.doczj.com/doc/0814431602.html,/zggmzhw/hydj/cjwd_660592/t1174348.shtml，中国领事服务网《中国驻外使领馆受理离婚登记申请的条件是什么？》
②许育红：《“领事婚姻登记”若干问题的实证研究——兼析<涉外民事关系法律适用法>有关规定》，《中国案例评析》2013年第2期。
③彭思彬：《论华侨领事婚姻之法律适用》，《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2013年第2期。
国法律规章的义务”。上述双边领事条约关于法律适用的规定类似于“冲突规范”的作用，因此，此时被指向的“派遣国法律”就应当考虑是包括冲突规则与实体法规范在内的统一的法律体系还是仅指实体法，其本质类同国际条约是否允许“反致”现象的问题，而从国际条约缔结的实践来看，20世纪60 年代以后签订的国际条约基本都排斥“反致”现象。尽管我们不能依据这种国际趋势就直接否定“领事保护中依据的本国法应当包括本国的冲突法规则”，但至少说明了上述问题的答案不能轻而易举的简单得出。
囿于我国立法限制，目前领事官员还只能为双方都为在驻在国经常居住的华侨登记婚姻，领事官员可能鉴于对此种情形涉外性认定的不同及适用本国法的方便，因而根本并未考虑到冲突规范的问题。然而，立法不能总是滞后，实践也不能总是屈从方便。如前述，从法律前瞻性的角度和领事服务内容的扩大趋势，将来也不排除进行领事婚姻登记的当事人一方为华侨，另一方为第三国公民，并且在现行有效的中外领事条约中已经有2个中外领事条约规定了可以为派遣国与第三国国民之间办理领事婚姻登记，但以派遣国法律不禁止为限。那么在这种情况下，中国领事应该如何进行法律适用呢? 是直接适用中国有关婚姻法的实体规定，还是应依据中国有关婚姻法律关系的冲突法规则进行准据法选择之后再具体判定呢? 因而，从立法上对“是否包括冲突规则”问题进行明确规定还是必要的。
明确界定领事婚姻登记应适用的法律。首先，应在所有的中外双边领事条约中明确规定领事离婚登记应依据“派遣国的法律”进行。其次，应厘定适用法的范围，明确规定所依据的“派遣国的法律”是指“派遣国法律”的整体，既包括实体法规范也包括冲突法规则。有人担心此种规定会使得双方都是中国华侨的领事离婚登记最终在法律选择上适用了双方的共同“经常居住国”法律而违背了实际上他们意图适用中国境内的实体法的初衷。但笔者认为，鉴于领事婚姻中的“婚姻缔结地”应识别为中华人民共和国，因而此种偶然具有涉外因素的情形下应作为类同国内婚姻法律关系定性进行法律适用，即直接适用中华人民共和国实体法律，既符合法理又不违背当事人的正当期望。而当另一方是未在居住国有经常住所的第三国公民之时，依据冲突规则，由于“婚姻缔结地”识别为中华人民共和国，最终的法律选择也将是中华人民共和国实体法律。最后，在《中华人民共和国民事法律适用法》中或者其司法解释中应增加领事婚姻的内容，包括结婚与离婚的法律适用规定。领事婚姻虽然由于婚姻关系双方均居住在外国，具有涉外性，但又不同于一般的涉外婚姻，因为其缔结地是相当于我国“浮动领土”的使领馆，并且基于保护华侨利益的宗旨，一般适用我国法律。领事婚姻与涉外婚姻有相似处，又有特殊性，但考虑到数量相对较少，可不在《法律适用法》中以单独条文规定，可考虑以司法解释的形式对领事婚姻的形式与实质要件的法律适用予以明确的细化规定。
3.领事离婚的形式要件的法律适用
在前面我们讨论过，我国驻外使领馆为华侨进行离婚登记，依据的法律为“派遣国法律”，也即我国的法律。那么在办理离婚登记时，涉及到离婚的形式要件与离婚实质要件的法律适用，是否离婚的形式要件与实质要件都要适用我国法律，还是进行区分？目前我国国内立法以及中外领事条约没有相关规定。
笔者认为，由于形式要件与实质要件的法律适用体现不同的价值与利益，应当区别对待。领事离婚登记是由当事人在协议的基础上向婚姻登记机关提出离婚请求, 由婚姻登记机关
依照相关的法律对当事人的离婚请求作出审查, 并决定是否准予离婚的活动①。在这里进行领事离婚登记的驻外使领馆是作为我国的国家行政机关代表我国依法行政的，是代表国家行使统治权的行为，其所执行的是“公法”。根据属地权威的原则, 国家无权在其他国家的领土内为主权行为, 如果一个国家的公法在另一个国家内执行, 实际上就意味着在外国为主权
①左冰:《从渡边义睦重婚罪一案看我国涉外协议离婚的法律适用》，《法学》1999 年第8期。
行为, 以至损害外国的属地权威。因此, 一国国内行政机关无义务而且也不能依外国法律为行政行为。因而，领事婚姻的当事人到领事馆办理离婚手续的时候，该使领馆只能按照派遣国的法律规定的程序及要求办理离婚登记事宜，不允许当事人进行法律选择。
但目前我国并没有法律对领事婚姻登记的事项进行专门规定，领事离婚登记目前没有法律依据可循。对于这个问题，可以参考国内行政机关办理离婚登记的程序进行办理，并考虑领事婚姻相关的特殊性。因为我国驻外使领馆相当于我国“浮动领土”，其为华侨办理的离婚登记相当于在我国领土内作出的行政行为。根据《婚姻法》和《婚姻登记条例》，一般为以下流程：⑴申请。双方自愿离婚的必须亲自到缔结领事婚姻的使领馆办理离婚登记。⑵初审。查清该使领馆时候是否具有登记管辖权，是否存在应不予受理的情形等。⑶受理。对于该使领馆登记的结婚当事人中国公民向中国驻外使领馆申请办理离婚登记，予以受理，接受当事人提供以下所需材料:男女双方有效护照、旅行证、居留证明及结婚证；男女双方各两张大二寸近期半身免冠彩色照片；男女双方在领事官员面前亲自填写并签署《离婚登记申请书》及《离婚协议书》；符合离婚条件的，填写《离婚登记审查处理表》，并在“当事人领证签名或按指印”处签名或按指纹，领取离婚证;中国驻外使领馆认为应当提供的其他材料。
4.审查。婚姻登记管理机关对当事人的申请应当进行审查，审查证件的真实性、合规性、与本人的一致性，查明离婚申请是否双方自愿、是否有民事行为能力、是否已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见等离婚法定条件。
5. 制证与发证。对经审查符合离婚登记条件的，制成规范的离婚证，并当场将制作好的离婚证同时分别向男女双方当事人颁发，即完成离婚登记行政行为。①
4.领事离婚的实质要件的法律适用
我国驻外使领馆为驻在国的华侨进行离婚登记作为领事保护的一种，是为华侨的婚姻家庭权益提供便利的行政行为。华侨拥有派遣国的国籍，同时又在驻在国生活，两个国家的法律都与其有密切的联系，离婚所涉及的实体问题因其不具有形式要件所具有的公法性质，且为协议离婚，故而应允许当事人在办理离婚登记时就离婚的有关事项包括离婚所带来的财产分配、子女抚养等问题达成协议并确定其法律适用, 只要双方当事人的协议并不违背法律的强制性规定, 当事人的这种要求即可以通过双方的合意体现出来。所以在协议离婚中, 如果当事人选择了法律适用, 应依其选择;但如果当事人双方没有协议选择离婚应适用的法律, 在决定协议离婚的法律适用时应参照上述原则予以确定, 即基于行政机关执行本国法的要求, 在办理协议离婚时, 应适用办理离婚登记机关或主管机关所在地法律②，即派遣国的法律。
四、领事离婚的效力
与领事离婚法律适用密切相关的问题是当事人在使领馆办理的离婚登记在驻在国和第三国是否能够予以承认的问题。由于离婚问题关涉一国的的公共利益，而各国由于文化传统、社会结构等的差异，对待领事婚姻的态度差别很大，有的承认领事离婚登记的效力，有的不承认领事离婚登记的效力，甚至不承认领事婚姻的效力。因此，驻在国对待领事离婚的态度是关键。如果中国驻外使领馆的驻在国法律承认领事离婚的法律效力，在这种情况下，我国使领馆为中国公民办理的离婚登记在中国、驻在国和第三国均有效。反之，中国驻外使领馆的驻在国的法律不承认领事离婚的法律效力，在这种情况下，我国使领馆为中国公民办理的离婚登记在我国有效，在驻在国为无效，在第三国的效力则要看该国法律是否承认领事婚姻的效力，若承认，则有效；若不承认，则无效。我国应当通过与驻在国签订中外双边领事条约，并细化领事婚姻的具体范围，使得在驻在国承认领事婚姻的前提下为华侨办理婚姻登记，从而避免领事婚姻关系当事人因婚姻关系在驻在国和第三国无效而造成的人身和财产关系
①参见潘元松: 《婚姻登记法律实务研究》, 辽宁人民出版社2011年版, 第90 页。
②左冰:《从渡边义睦重婚罪一案看我国涉外协议离婚的法律适用》，《法学》1999 年第8期。
损失。
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与离婚案件相关涉外股权转让纠纷中的国际私法问题研究——以江西省高院首例判定境外上市公司股权转让无效案为例
孙长刚①谢心乐②
摘要：随着高净值产群体离婚纠纷越来越多，夫妻涉外因素资产转让纠纷逐渐出现于人们的视线范围之内并涉及到许多国际私法问题。本文从江西省高院首例判定境外上市公司股权转让无效案为依据，分三部分论述夫妻涉外股权转让案件中的国际私法问题。第一部分夫妻涉外股权转让案件定性与管辖，论述了此类案件依据当事人诉讼请求确立争讼法律关系对案件类型进行识别并依法确立管辖法院；第二部分夫妻涉外股权转让案件的法律适用，论述了在此类案件中分清先决问题、主要问题以及它们的关系并分别进行法律适用；第三部分夫妻涉外股权转让案件判决的承认与执行，介绍此类案件中承认与执行外国判决的法律依据与实践。
关键词：涉外；夫妻财产；股权；国际私法
一、案情回顾
江西省高院陈某诉熊某、熊小某股权转让纠纷案（2012）赣民二初字第2号判决已生效。
③该案被称为全国首例法院判定境外上市公司股权转让无效案，法律关系复杂、法律适用困难，是近年来国内涉外婚姻家庭实务中的典型、疑难案件，极具研究价值。
原告陈某、被告熊某、熊大某均系中国公民，原告陈某与被告熊某是夫妻关系，于2004年12月10日在上海市嘉定区登记结婚；熊大某系熊某长兄。2009年6月熊某曾在上海市嘉定区人民法院起诉陈某要求解除婚姻关系，法院于同年7月31日判决不予准许，双方均未上诉。2010年10月18日，熊某第二次起诉至上海市嘉定区人民法院要求与陈某离婚，经嘉定区法院一审，上海第二中级人民法院二审，法院判决不予准许离婚。
事实上，在第一次起诉陈某离婚之前，熊某就于2008年12月将其婚姻关系存续期间取得的在美国纳斯达克上市的N公司400万股发起人记名股股票无偿转让给了同为N公司上市发起人的长兄即熊大某。根据美国SEC（Securities and Exchange Commission，美国证券交易监督委员会）的报告披露：“2008年10月6日，根据该公司首席执行官熊某的请求，其因个人原因向其兄弟熊大某转让其持有的400万股普通股股票，但熊大某授权熊某行使公司的投票权，以上股票的锁定期限截止2009年10月6日。”报告同时明确，“2008年12月24日起，熊某将400万股普通股赠予熊大某，熊大某没有为这些股份支付任何对价。”“熊大某于2008年12月2日授权熊某享有400万股普通股的独占表决权直至2011年12月2日。”
2009年7月11日，陈某以自己的名义向SEC写了一封异议信，指出其丈夫熊某在N 公司持有的400万股普通股为夫妻共同财产，在陈某不知情的情况下，熊某无偿将其赠与其兄熊大某，违反了夫妻共同财产的平等处置权，侵犯了陈某的合法财产权益。2009年8月14日，SEC回函给陈某，声明其仅根据当事人的要求变更相关股权转让手续，这并不代表
①北京市炜衡律师事务所
②中国政法大学在读研究生
③本文案件事实源于江西省高院判决书，对案情信息提供者，表示感谢，基于隐私的考虑，隐去当事人信息，本文仅讨论案件法律问题。
转让是合法或违法行为。同时，建议陈某“可以在合乎中国法律框架下，采取任何行动来澄清您在该股票转让中享有的权益。”
陈某与熊某由于股权转让引发纠纷，曾试图协商，但未达成一致意见，陈某于2010
年9月向江西省高院提起了诉讼，以熊某与熊大某为共同被告，请求法院判决确认两被告的股权转让行为无效。江西高院于2010年9月21日开庭审理本案，除上述事实外，还查明熊某作为上海A公司和南昌B公司的股东，在婚前就分别享有两公司70%、15.8%的股份。2007年4月20日、10月10日维尔京离岸M公司分别与南昌B公司和上海A公司包括熊某在内的数位股东签订《股权转让协议》，转让A、B两公司各74%的股权。被告熊某主张《股权转让协议》是为了履行2006年10月熊某与美国N公司签订的《股份置换协议》而签订的，置换协议约定以出资额的对价向N公司转让上海A公司、南昌B公司的股权，并获得本案系争股票，因此系争股票是其个人财产。原告陈某主张熊某在N公司拥有的股票并非通过A、B公司股权置换所得，熊某2006年通过《股权置换协议》取得N公司400万股的股票与07年A、B公司股权转让并无关联，系争股票是婚后共同财产。
根据已查明的上述事实，江西省高院一审认为：本案股票转让包括赠与行为和在美国股票过户行为两部分，原告的“实际诉请是要求确认被告熊某向熊大某的股票赠与合同无效”，故将本案案由定为涉外赠与合同纠纷。赠与合同，适用赠与人住所地中国法。由于被告提交的《股份置换协议》系网上下载的打印件，没有协议各方签名，且内容与原告提交的A、B 两公司股权转让工商登记资料抵触，法院认定被告提交的证据不足以证明争议股票全部系其婚前财产，故依据我国《婚姻法》第17条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条规定，判决股票赠与转让行为无效。
熊某不服一审判决，向最高院提起上诉，最高院裁定撤销原判发回重审。江西省高院重审此案，重新进行了举证、质证，最终仍然认定被告证据不足以证明系争股票系其婚前个人财产，作出了与原审相同的判决。
二、江西省高院夫妻涉外股权转让案件中的国际私法问题
看似并不复杂的股权转让案件一旦牵涉涉外因素就变得不那么简单了，从管辖到法律适用到执行都被特殊化，再加上相关法律规定并不完善，代理律师和法官均面临诸多难题，很难得到准确答案。江西省法院历时四年，最终做出了生效判决，但本案为我们呈现的国际私法难题仍然不能让我们停止思索和研究，因为市场经济的国际化使社会精英掌握的域外财富不断地扩张并多元化，类似的案例会不断地增加，相关法律问题亟待可预见、确实的解决方案。
（一）案件的管辖
由于涉案标的涉外性特征，管辖权的正当行使直接关系到判决能否得到承认执行，更关系到当事人的合法权益是否得到有效的保障，因此江西省高院对本案纠纷是否有权管辖是解决争议的首要问题。
（二）案件的识别
本案夫妻双方均为中国籍，因争议财产是美国上市公司股票而具有涉外性。纠纷源于丈夫未经妻子同意将夫妻婚姻关系存续期间获得的美国上市公司股票无偿转让给其兄的行为。那么，本案究竟是股权转让纠纷还是赠与合同纠纷呢？正确地对本案进行定性将直接关系到本案管辖权的归属、法律的适用，进而最终影响到判决结果及其执行。
（三）案件的法律适用
众所周知，美国包括纳斯达克总部所在地纽约州在内的大多数州都实行夫妻分别财产制，夫妻分别对其财产享有独立的处分权。就本案来说，涉案股票全部登记在熊某名下，按照我国夫妻共同财产制度首先要判断涉案股票是否为夫妻共同财产，再认定丈夫单独的处分行为是否合法有效；然而如果按照纽约州的夫妻分别财产法律制度，妻子对系争股票不享有
所有权，丈夫对其私有财产的处分当然是有效的。显然，截然不同的两国法律如何适用将直接影响当事人利益。
退一步说，如果本案当事人协议选择了中国法或者经过冲突规范指引本案夫妻财产关系适用了中国法律，即将系争股票认定为夫妻共同财产。那么，对于共同共有人单方处分行为的效力而言，中国法与纽约州的法律规定何者应该得到适用呢？
（四）案件最终的承认与执行
各国涉外判决互相的承认执行有签订相关条约的依条约，没有条约的按照互惠原则办理。目前我国并未与美国签订承认执行判决的条约，因此本案判决要去纽约申请承认执行，只能依照互惠原则办理。虽然江西省高院重审依然支持了原告陈某的诉讼请求，但对于已经转让并过户近五年之久的股票，原告仅凭据江西高院的一纸判决远渡重洋去申请纽约法院承认五年之前的转让行为无效，这本身就是中美司法协助历史上近乎于无的事件，目前并未有看到得到实质支持的消息，其中的艰难困苦可想而知。
三、夫妻涉外股权转让案件管辖与识别
（一）夫妻涉外股权转让案件的管辖
根据法不溯及既往，本案诉讼纠纷发生于2010年9月，在判断江西省高院是否拥有管辖权时，应当适用2007年10月28日修改通过、2008年4月1日起施行的《民事诉讼法》。本案原被告的住所地均在我国，双方当事人并未就管辖法院达成任何协议，也不属于《民事诉讼法》规定的专属管辖范畴，因此，判断江西省高院是否拥有管辖权要基于《民事诉讼法》关于普通地域管辖和特殊地域管辖的规定。
我国《民事诉讼法》第四编并没有关于涉外民事案件管辖普通管辖的专门规定，根据该法第235条：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”因此，对于涉外民事案件来说，适用该法第22条和有关司法解释的规定，采用“原告就被告”的原则，以被告住所地作为普通管辖的依据。第20条规定：“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。”就本案来说，被告熊某住所位于江西省南昌市，本案涉案标的额巨大，在江西省范围内产生了不小的影响，根据上述法律规定，江西省高院对于本案拥有当然管辖权。
（二）夫妻涉外股权转让案件的识别
国际私法上的识别指“依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出又称’定性’或’分类’，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去准据法的认识过程。”①对涉外民事案件进行识别是法律得以正确适用的前提，如果将一个合同争议的事实识别为侵权争议，导致不同的冲突规范指引不同的准据法得以适用，那么当事人实体权利义务将谬以千里。
基于法律传统、法治化水平和社会现状的差异等，各国家经常会对同一“事实构成”作出不同的分类，对冲突规范“范围”中同一法律概念赋予不同的内容，因而间接导致适用不同准据法的结果，这种显现就是“识别冲突”。鉴于各国各法域法律概念和法律意识的差异，依据哪一种法律概念或法律意识进行识别就成为了解决识别冲突的关键。对此，学者们提出了不同识别依据的主张，比较有影响的是法院地法说、准据法说、分析法说和比较法说、个案识别说和二级识别说等。
在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）颁布实施之前，我国立法中对于识别依据并无明文规定，但实践中与大多数国家一样以法院地法为主要依据。《法律适用法》将这种实践以立法的方式确定下来，第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）第2条规定：“涉外民
①李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年版，第164-165页。
事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”因此，虽然江西省高院股权转让案件的诉讼发生于《法律适用法》正式生效之前，但基于其参照价值和历来的法院实践，但对于其定性问题应当依据我国相关法律规定和法律意识予以确定。
江西省高院在先后两次的审理中均认为：“本案股票转让实际包括赠与行为、在美国的股票过户行为两个部分……虽然原告的诉请是确认股权转让行为无效，但实际的诉请是要求确认本案股票赠与合同无效，本案的案由应定为涉外赠与合同纠纷。”即本案中熊某与熊大某得股权无偿转让实质为赠与合同，认为本案股票转让包括赠与行为和过户行为两个部分，原告诉请得股权转让行为无效仅指赠与合同无效，对于美国股票过户行为并不在诉讼请求得范围之内。
笔者认为，江西省高院的这一认定显然有失偏颇。纠纷案件性质的确定应当以当事人主张的民事法律关系的性质为依据，以当事人的诉讼请求为基础，脱离当事人争讼的法律关系对纠纷案件进行定性很可能导致当事人的诉讼请求无法得到全面、合理得审理，反之也有可能有悖于法院中立的司法地位。
首先，熊某和熊大某的股权无偿转让合同并不能直接定性为一般的赠与合同，虽然股权无偿转让合同与赠与合同其事实行为的构成要件是相同的，但一般赠与合同的标的物可以是不动产也可以是动产，可以是物权也可以是债权，而股权无偿转让合同的标的物只能是股权，股权区别于普通物权，有特殊的法律法规予以规范，在这个意义上来说，股权无偿转让合同是特殊的赠与合同；另外，股权作为一种特殊的权利既包含身份权利又包含财产权利，也关系到市场经济的稳定等特殊因素，其产生、转让和消灭都受到特殊性、专门化的法律诸如公司法等予以规范，用赠与合同来概括这一合同并不能体现股权转让的特殊性质。因此，江西省高院将熊某于熊大某得合同定性为赠与合同并不准确，仍应当认定本案为股权转让纠纷。
其次，江西省高院还认为本案股票转让包括两部分：赠与行为与过户行为，这一概括也不准确。事实上，原告的诉讼请求是要求确认股权转让行为无效，这一行为实际上是通过两个法律事实完成的，由两个法律关系组成：股权转让合同行为与股权实际交付（登记过户）的物权变动行为，二者是先后关系、因果关系，原告请求确认股权转让行为无效当然同时包含了合同行为与实际交付，江西省高院脱离原告诉讼请求人为地割裂了法律关系是明显不恰当的。因此，本案应该属于涉外股权转让纠纷，而非法院认定的赠与合同纠纷。
四、夫妻涉外股权转让案件的法律适用
（一）夫妻涉外股权转让案件的主要问题与先决问题
涉外民事诉讼中的先决问题（preliminary question），又称附带问题（incidental problem），是涉外民事案件（主要问题）的处理必须首先解决的其他问题。①先决问题不是所有涉外民事案件都存在的，其存在有一定的条件。一般来说，构成先决问题必须满足三个条件：①依照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法。只有准据法是外国法的前提下才会出现对先决问题准据法的确定是依据法院地国冲突规则指引还是依据主要问题准据法国家冲突规范指引的矛盾。②先决问题相对独立于主要问题，可以作为一项单独的争议向法院提出，并且有针对它的冲突规范可以适用。③依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律，与依法院地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律不同，由二者得出的判决结果将完全相反。②
本案争议的主要问题是熊某股权转让的效力问题，解决这一争议主要问题的前提是要确认陈某是否拥有涉案股权的所有权。陈某提请确认该行为无效的依据是我国婚姻法确立的夫
①赵相林主编：《国际民商事关系法律适用立法原理》，法律出版社2007 年版，第108页。
②赵相林主编：《国际民商事关系法律适用立法原理》，法律出版社2007 年版，第109-110页。
妻共同财产制度，熊某未经陈某同意的转让构成无权处分；然而，若依据纽约州的夫妻分别财产制度，陈某并不对登记在熊某名下的财产享有所有权，陈某的诉讼请求将很有可能被驳回。在陈某是否对涉案股权拥有所有权的问题上适用上述两地法律将直接影响当事人的利益，因此，在讨论主要问题的如何适用法律之前，必须首先考虑涉案股权是否为陈某和熊某共同共有，
即陈某是否有权提请股权转让无效之诉这一先前提是否构成先决问题、如何进行法律适用。（二）夫妻涉外股权转让案件主要问题及其法律适用
如前所述，原告的诉讼请求是要求确认股权转让行为无效，这一行为实际上是通过股权转让合同行为与股权实际交付（登记过户）的物权变动行为的两部分法律行为完成，原告请求确认股权转让行为无效实际是诉请股权实际交付无效，但由于合同行为是交付的先前行为和原因行为，所以二者是不可割裂的。
对于物权变动的效力问题，各个国家的立法并不统一，一些国家规定了物权变动的无因性制度，即无论引起物权变动的先前行为是否有效，只要物权变动完成了公示则物权变动即是有效的；而一些国家的物权法规定了物权变动的有因性制度，即物权变动的原因行为必须是合法的，若原因行为非法，即使物权变动完成了公示也是无效的，我国物权变动采后一种规定。①具体到本案中根据SEC对陈某的答复，涉案股权已经完成了过户登记，即已具有公示效力，其是否发生股权变更的效力还要看主要问题冲突规范指向的准据法对于物权变动的规定。
主要问题股权转让即有价证券所有权变更在争议发生时《法律适用法》并未颁布，而《民法通则》第八章涉外民事关系的法律适用并无有价证券的冲突规则，按照《司法解释一》第2条的规定，本案可以参照适用《法律适用法》第39条的规定，即：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”该款冲突规则是无条件选择的冲突规范，既可以适用有价证券实现地法律，亦可适用其他与有价证券有最密切联系的法律。涉案股票在纳斯达克上市，其设立、变更、消灭等都需要在纳斯达克市场进行并根据纽约州当地法律规定实现上述法律关系，因此，无论是权利实现地抑或是与该有价证券有最密切联系地，本案股票过户登记的效力均应适用纽约州的相关法律规定，并根据我国相关规定予以查明。
通过查明纽约州关于有价证券权利变动的实体法规定，若纽约州规定了物权变动的无因性制度，在本案中被告作为权利人合法地进行了股权转让的公示，无论股权转让合同是否有效，不影响股权变动产生法律效力；反之，若纽约州规定了物权变动有因性制度时，就必须要考察股权转让合同的效力问题，此时合同纠纷就极有可能成为物权纠纷的先决问题，需要再一次通过适用冲突规范寻找准据法。
（三）夫妻涉外股权转让案件先决问题及其法律适用
涉案股权是否为陈某和熊某共同共有、陈某是否有权提请股权转让无效之诉这一前提性的问题是否构成本案的先决问题，必须同时从先决问题构成要素的三个方面予以考察。
首先，依照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是否为外国法。这一点在上文中已经考虑，依据法院地我国的冲突规则，主要问题有价证券的冲突规则指向准据法为纽约州的法律。其次，涉案股权是否为陈某和熊某共同共有这一问题是否可以作为一项单独的争议向法院提出，并且有针对它的冲突规范可以适用。笔者认为，当事人完全可以就此向法院提起确权之诉，且这个问题可以适用夫妻财产关系的冲突规范。最后，依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律，与依法院地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律是否不同，由二者得出的判决结果是否完全相反。本案发生时《法律适用法》并未生效，我国《民法通则》并未规定夫妻财产关系的法律适用规范，因此根据《司法解释一》的规定，本案可
①参考王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第210页-216页。
以参照适用《法律适用法》第24条的规定，即“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”美国《第二次冲突法重述》第258条规定：“（1）配偶一方对婚姻存续期间配偶另一方所取得的动产所享有的权益，可适用据第六条原则确定的配偶及动产与其有最重要联系的州的本地法在该特定问题上的规定。（2）如配偶双方未作有效的法律选择，确定何州法适用时，动产取得时配偶的住所地州通常较之任何其他因素将予优先考虑。”①可见，无论是我国的法律适用规则还是美国的相关冲突规范都认可在夫妻财产关系中协议选择的冲突规范。本案陈某与熊某在财产关系上合意选择中国婚姻法予以适用，因此并不产生依准据法所属国针对这一问题的冲突规范指向准据法与依法院地针对这一问题的冲突规范指向准据法的矛盾。综上分析，涉案股权是否为陈某和熊某共同共有、陈某是否有权提请股权转让无效之诉这一前提性的问题并不构成先决问题，当事人的协议选法是有效的，陈某拥有诉权。
然而，值得注意的是，若本案当事人对于夫妻财产关系并未协议选择准据法，那么依照我国和纽约州的冲突规范指引的准据法很可能并不一致，这时涉案股权是否为夫妻共同财产就成为的本案的先决问题了。
对于先决问题准据法的确定，理论上有两种不同的主张，一种认为应该以主要问题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法，一种主张先决问题的准据法应依法院地的冲突规范来确定。前种主张的理由是认为“先决问题与主要问题是两个相互联系的问题，在确定先决问题的准据法时不应认为地将两者割裂开来”②；后一种主张的理由在于其认为“先决问题具有相对独立性，应该与解决主要问题的准据法一样，由法院地的冲突规则决定。”③
我国立法并未对先决问题的法律适用做出规定，但对于第一种主张，鉴于我国立法和司法实践都不承认反致制度，即当冲突规范指引适用一国的法律不包括该国的冲突规范，该主张得到承认并运用的可能性很小。笔者认为，第二种主张更加能够反映先决问题的特性，因为它虽然是主要问题的前提，但它仍然是一个独立的问题，当事人也可以其单独向法院提起诉讼而进行法律选择适用，因此，即使是作为先决问题也不能忽略其独立性的特征，事实上，我国在司法实践中也比较倾向于第二种主张。结合本案的情况，若涉案股权是否为夫妻共同财产构成先决问题时，其应依照我国夫妻财产关系的冲突规范确定准据法。
五、夫妻涉外股权转让案件判决的承认与执行
承认与执行外国法院判决关系到国际民事诉讼程序能否最终实现，也关系到当事人的实体利益能否得到最终的保障，是国际民事诉讼的程序的核心所在，也是国际民事诉讼的最终难题。
国际条约和有关的国内立法是承认与执行外国判决的法律依据，在不存在条约关系的国家之间承认与执行对方法院的判决一般以互惠为条件。我国《民事诉讼法》第280条第一款规定：“人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和
①Restatement (Second) of Conflict of Laws，Chapter 9. Property，Topic 3. Movables，§258：“（1）The interest of a spouse in a movable acquired by the other spouse during the marriage is determined by the local law of the state which, with respect to the particular issue, has the most significant relationship to the spouses and the movable under the principles stated in § 6.(2) In the absence of an effective choice of law by the spouses, greater weight will usually be given to the state where the spouses were domiciled at the time the movable was acquired than to any other contact in determining the state of the applicable law. ”
②赵相林主编：《国际私法（第三版）》，中国政法大学出版社2011年版，第110页。
③同上。
执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。”该条规定了当事人或我国法院申请外国法院承认与执行我国法院得生效判决、裁定的依据是条约或互惠原则。
由于我国并未参加任何判决承认执行的公约，与美国亦无相关的司法协助协议，因此，就本案来看，如果陈某申请纽约州有管辖权的法院执行江西省高院的生效判决，纽约州法院只能依照互惠原则办理。
事实上，由于各国没有承认和执行外国法院判决的义务，无条件承认执行外国法院判决又可能损害当事人一方的利益或本国利益，所以包括我国在内的许多国家的立法均确立了各种承认和执行外国法院判决的条件，包括：做出判决的外国法院对案件具有适当管辖权；外国法院的判决已经生效或具有执行力；外国法院审理案件是诉讼程序是公正的；不存在“诉讼竞合”的情形；请求承认和执行得外国判决必须为合法取得；外国法院适用了被请求国冲突规范所指引的准据法；外国法院判决不与被请求国公共秩序相抵触；存在互惠关系。
从各国的立法情况来看，对承认与执行外国判决的条件设置不可谓不多。虽然本案江西省高院具有正当的管辖权，程序上看来也并无明显的瑕疵，但依据的准据法是我国的相关法律规定，如果其与美国冲突规范指引的准据法相异，且有悖于纳斯达克的市场交易制度，那么江西省高院的这一生效判决能否在纽约州顺利的得以承认和执行就实在是未知之数了，很可能这又是当事人一条漫长的诉讼之路。
结语
社会不断的转型、经济结构的变化必然导致社会财富形态的多样化。婚内夫妻共同经营促使财富不断增加的同时，投资理念也在变革，夫妻财产无形化、股权化、涉外化正是在大环境的转变中应运而生的现象，随之而来的是夫妻间财产纠纷的复杂化。涉外夫妻财产纠纷中股权转让纠纷往往牵涉第三人利益和第三国法律制度，不仅涉及一国或多国公司、婚姻、证券等多个部门法与法律制度的选择与协调，更涉及公平正义、秩序等法律实体价值之间的冲突。如何在看似简单的案件中理清法律关系、找准管辖法院、选择并查明适用法律、保障当事人合法权益是解决夫妻涉外股权转让案件需要逐一攻克难题。
实践中无论是当事人、律师抑或是审理法院往往会忽视其中重要的法律行为而导致关键的法律适用环节被省略，这样的忽视或者会直接导致当事人的权益无法得到有效保障，或者即使法院作出了生效判决，当事人也无法在域外获得承认与执行从而间接地也有损当事人权益。
值得一提的是，除了在涉外夫妻财产纠纷中股权转让案件的国际私法难题之外，在涉外婚姻家庭法律事务中还存在许多难题，他们广泛地存在于管辖、送达、取证、审理判决、执行与承认执行等领域，甚至还包括涉外离婚、继承诉讼法律适用及涉外婚姻家庭非诉业务法律适用与风险防范。本文从江西省高院的典型案例出发分析了夫妻涉外股权转让的管辖、定性、法律适用和判决执行问题，以期抛砖引玉，使更多学者关注并深入研讨在涉外婚姻家庭法律事务中的国际私法难题。
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论上海自贸试验区探索完善外国法查明与适用制度的路径
王徽①
摘要：“外国法的查明与适用”是国际私法领域的重要内容之一。我国现行法律虽对此有所规定，但实践效果却并不尽如人意。通过案例实证研究和法院调研，我们发现最终成功适用外国法的司法案例寥寥无几。这与外国法查明与适用制度存在问题有关。研究表明，其在立法上存在查明责任不够细致、查明方法缺乏实施程序、外国法无法查明标准较模糊的问题；而在司法方面则暴露出可用查明方法单一、法官自由裁量权较大、查明外国法后适用困难的问题。为此，建议在立法方面制定“外国法查明与适用程序草案”，以细化查明责任、完善查明方法的适用程序，并引入专家库制度；在司法层面，建议加强判决书对外国法查明与适用的说理、完善法官在该领域的培训机制、并为涉外民商事案件法官提供一定司法免责。自贸区是司法创新的试验田，将有关解决方案在自贸区内开展“先行先试”具有可行性，并有助于为外国法查明与适用制度的完善提供“可复制、可推广”的范式。
关键词：涉外民商事纠纷外国法查明与适用实证研究自贸区
一、问题的提出
外国法查明与适用，又被称为“外国法内容的确定与适用”，在英美等普通法系国家多称之为“外国法的证明与适用”。它是指一国法院根据本国冲突规范指引应适用外国法时，如何查明并适用该外国法的存在与内容。在当代国际社会，一国能否正确把握国际私法中外国法的内容，已经成为该国法院能否保障司法程序公正和促进国际民商事关系协调发展的重要基础。
然而在实践之中，外国法的查明与适用并非易事。一方面，如何查明外国法存在困难。不同法域有着不同的法律传统，它们代表着各个国家的上层建筑，具有十足的复杂性。仅以法律渊源为例，当下成文法国家开始不断推行判例制度，而判例法国家又开始重视制定法，这导致涉外法律规则越发纷繁复杂，从而加大了外国法查明的客观难度。另一方面，即便成功地找到了外国法，如何适用外国法也是困难重重。无论是要求大陆法系的法官运用归纳推理的方式而适用英美法中的判例，还是令英美法法官运用不同层级的制定法而做演绎推理，均具有一定的“挑战性”。
我国法院同样面临着上述种种难题。上海市是我国对外经济的重要窗口，对外经济交流较为丰富，这也导致上海地区法院在涉外民商事案件的数量上位于全国前列，从理论上外国法在上海有更大的适用基数。值得一提的是，2013年中国（上海）自由贸易试验区得以成立。由于试验区内各项国际投资、贸易、金融、航运制度的开放，因此在可预见的未来，区内最终适用外国法的案件很可能与日俱增，甚至在某些统计指标超过区外。在这种可预见需求的推动下，自贸区国际商事纠纷中外国法的查明与适用对司法机关而言显得尤为重要。
本文旨在依托自贸区这一改革试验田，就完善涉外民商事纠纷中外国法的查明与适用制度，开展一系列前瞻性的探究。可以说这既是本文研究的出发点，也是本文研究的归宿。具体而言，本文将借助于案例实证研究与法院实地调研等方法，一方面深入了解我国立法及自贸区区内外的司法现状，并找出其中的既有问题；另一方面，还将紧密结合实际，针对立法
①作者简介：王徽（1990-），男，上海浦东人，华东政法大学国际法学院2013级法学硕士、国际法方向。主要从事国际私法、国际商事仲裁领域的研究。邮箱：jianpingwanghui@https://www.doczj.com/doc/0814431602.html,。手机：136********。地址：上海市普陀区顺义路216号华东政法大学公寓楼409。邮编200063。
感谢福建省高级人民检察院李晓郛博士在研究思路，以及华东政法大学李毓庆、尹悦、李靖、刘卓妍在论文案例搜集方面给予本文的帮助。
和司法层面的具体问题，分别提出具有实际操作性的解决方案。
二、我国外国法查明与适用的现状——以上海地区为切入点
（一）外国法查明与适用的立法现状
对于外国法查明与适用而言，目前我国已有法律对此做了相关规定。2011年4月1日我国《涉外民商事法律适用法》正式生效以前，关于外国法查明与适用的部门主要见于“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见”（下称《民法通则》司法解释）第193条的规定。根据该条的规定，人民法院查明外国法主要有五种途径，它们分别是：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过该条我们可以看到，对于外国法查明方法而言，我国法律已提供了原则性的规定，且该条至今有效。但令人遗憾的是，由于《涉外民商事法律适用法》出台前，我国国际私法的有关制度并不成体系，因此对于外国法的性质、外国法的查明责任、外国法无法查明标准等均没有明确规定。
随着《涉外民商事法律适用法》的正式生效，以上情况发生了较大的改变，其标志着我国的国际私法立法正不断走向系统化和专业化。就外国法查明与适用而言，《涉外民商事法律适用法》做了明确的规定。详细可见该法第10条的规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”
根据该条，我们可以看到，其某种程度上弥补了我国的立法空白。例如，该法确定了外国法的查明主体，即包括人民法院、仲裁机构、行政机关查明和当事人；进一步的，该法还对何种情况下，由谁来查明外国法做了例举。譬如，若当事人通过意思自治选择外国法时，则其有义务查明并提供该外国法；更有价值的是，该条还明确指出了外国法无法查明后的法律适用结果，即适用中国法。而在该法出台之前，理论上对此是存在争议的。
客观而论，尽管《涉外民商事法律适用法》对外国法的查明与适用做了有关规定，但却仍然存在需要细化和明确之处，包括外国法无法查明的标准等。为解决此类问题，2012年12月28日，我国最高人民法院出台了《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（下称《法律适用法》司法解释）。根据该司法解释第17条的规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”由此，我们可以看到该司法解释规定了外国法无法查明的适用标准。即当法院主动查明外国法时，其需尽到“合理努力”或采取“合理途径”；而当当事人查明时，则需要配合法院制定的期限。若无正当理由而不提供的，法院可径直得出无法查明之结论。
综上来看，目前我国国际私法在外国法查明与适用方面，已经有了框架性的立法。（二）上海市外国法查明与适用的司法现状
1. 统计样本介绍
为揭示外国法查明与适用的司法现状，本文将视线对准了上海市的司法样本。本文的司法样本来源有两处。其一来自于“北大法宝”数据库；其二则来源于上海市第一中级人民法院的案例数据库，以及对法官的访问。
借助于“北大法宝”数据库，本文先期共统计了《涉外民商事法律适用法》自颁布实施至今年年中的涉外民商事案件242件。具体时间跨度为2011年4月1日至2014年6月30日的三年多时间。数据来源为“北大法宝”案例库，最后检索时间而2014年7月25日。
案例获取和查询方式如“北大法宝”数据库搜索字段图所示。首先登陆“北大法宝”数据库，并点击进入“司法案例”选项；其次，点击“高级检索”按钮，并选择“案例与裁判文书”选
项；最后，在搜索界面中，按照下表输入关键词并点击搜索。搜索结果共命中306篇判决书。通过人工排查，并去除无关数据后，共获得242篇有效判决书。随后本文将根据一定的统计模式，对案例开展数据分析。
“北大法宝”数据库搜索字段图
值得一提的是，尽管这样的统计样本和研究方法能够较好揭示整体性的特征和趋势，比较适合于本文的研究主旨，但是仍然存在以下几个局限：第一，本文研究的是在法院争讼的案件，但现实中很多涉外民商事纠纷并没有通过诉讼解决，如依国际商事仲裁等；第二，由于各种原因，有些诉讼案件可能没有公布，故该统计无法做到详尽；第三，虽然“北大法宝”是目前广泛使用的法律数据库，但它并不完善，有时存在归类错误等问题；第四，我国法院的判决书内容通常都比较简单，法律推理的阐述过程常比较简略，而且一些重要的案件信息可能未体现在判决书之中。
为了最大限度弥补“北大法宝”数据库的局限性，笔者还通过上海市一中院的实地调研获取了部分司法实践样本。具体检索方法和工具因法院保密的需要，故在此不做详述。实地调研期间，本文还查询了2004年至2014年这10年间，由上海市一中院一审的案例数百起。其中上海市一中院于2011年4月1日至2014年6月30日期间一审的涉外民商事案件便达78起。最终通过人工排查，笔者在一中院共找到了15起与外国法查明与适用具有直接关联的案例。
2. 上海市涉外民商事案件的分布和走势
结合“北大法宝”的不完全统计，本文组对涉外民商事案件的分布和走势做了大致统计。统计结果如下图，即“表一：上海涉外一审涉外民商事案件民商事分布”和“表二：上海涉外一审涉外民商事案件数量”所示。结合两表我们可以看出，自《涉外民商事法律适用法》颁布以来到今年上半年，上海地区共累计一审涉外民商事案件242起。其中，从2011年4月1日到2011年12月31日的这9个月里，上海共有一审涉外民商事案件51起，占比21%；2012年上海全年共有一审涉外民商事案件61起，占比25%；2013年上海全年共有一审涉外民商事案件86起，占比36%；2014年上海上半年共有一审涉外民商事案件44起，占比18%。
在“北大法宝”上，根据同样的搜索关键词本文还查询到全国共有一审涉外民商事案件1824起（包括重复和误选）。而仅仅上海地区便有306起（包括重复和误选），占了1/6还多。
然而单凭这点，尚无法证实上海地区涉案案件总数全国遥遥领先的提法。同时查阅了北京和广东（深圳）案例后，笔者发现前者同期有28起，而后者同期竟有436起，较上海还多出100起。即便除去重复或者被误选的案例，这个数据样本仍然大于上海地区。
导致该结果的原因很多，例如一方面广东同样因为对外经济发达的缘故而存在较多涉外民商事案件；另一方面，则可能在于广东省的法院总数和地理辖区大于上海，因此案件的总数也随之而被放大。但是无论如何，上海作为一个直辖市，其样本已经足够的大，有良好的代表性。
表一：上海涉外一审民商事涉外民商事案件分布
表二：上海涉外一审涉外民商事案件数量
另值得一提的是，随着中国(上海)自由贸易区法庭挂牌成立，区内的司法实践尤其显得值得关注。自贸区法庭庭长包蕾法官在华东政法大学演讲时曾指出，自贸区的设立引发了一定的磁吸效应。因为企业涌入、规模扩大、市场活跃度增强的缘故，区内民商事案件呈现案例增多、标的加大、影响变广的趋势。由于70%的区内企业为外资企业，因此冲突规范的援引，外国法的查明与适用也将更为频繁。究竟情况如何，本文开展了有关验证。
一方面，根据相同的关键词，笔者查阅了2013年11月5日到2014年6月30日的所有上海一审案例。北大法宝数据库显示共有案例65起，但是其中一起自贸区案例都没有披露。具体分布可从下列两表，即“表三：2013年区内外涉外民商事案件统计表”和“表四：2014年
区内外涉外民商事案件统计表”得出。
表三：2013年区内外涉外民商事案件统计表
另一方面，通过访问上海市第一中级人民法院，笔者更加确信了区内目前尚没有外国法查明与适用的司法实践。据悉，自贸区自挂牌至今仅有一起涉外民商事法律纠纷案例。而其该案目前仍处于对外文书的送达阶段，至于最终是否会适用外国法尚不得而知。①
3. 上海司法实践中适用外国法的案件十分有限
（1）“北大法宝”的统计结论
通过对242起“北大法宝”案例的研读，笔者共发现了7起重点案例。但有趣的是，它们均为适用国际公约的案例，而非某真正意义上的外国法。不仅如此，它们均为清一色的涉外合同纠纷，而且均为公约的直接适用条款所致。其中，2011年有1起、2012年2起、2013年4起、2014年则没有相关案例。由“表五：最终适用外国法的案例分布”可得，相比总共242起涉外民商事案，最终适用了非本国法的案件数仅占3%。
表五：最终适用外国法的案例分布
由“表六：公约适用情况分布”可知，在这为数不多的7起案例中，有5起适用了《联合国国际货物销售合同公约》。它们分别是2011年的上海XXX彩印有限公司诉XXX买卖合同纠纷案②、2012年的A诉B国际货物买卖合同纠纷案③、甲公司诉乙买卖合同纠纷案④、2013年的上海裕庆服饰有限公司诉CORPORATEFUNDINGPARTNERS等买卖合同纠纷案⑤和上海某金属制品有限公司诉某私人有限公司（ANC）买卖合同纠纷案。⑥另外2起案件则适用的是《蒙特利尔公约》，具体案件为2013年的XX有限公司诉XX公司航空货物运输合
①（2014）沪一中民四（商）初字第6号。
②(2010)浦民二(商)初字第3121号
③(2011)浦民二(商)初字第S1799号
④(2011)浦民二(商)初字第S808号
⑤(2012)浦民二(商)初字第S2384号
⑥(2012)松民二(商)初字第S19号