房地产开发企业营销中常见的法律问题及对策(一)
□陈炯生
房地产开发企业的营销过程包括广告策划、销售、售后服务等等很多环节，这其中涉及了大量的法律问题，笔者仅就近期社会上比较关注的一些热点法律问题，谈谈作为房地产开发企业面对这些问题时应该采取的对策。
一、广告的发布
一项调查结果显示，90%以上购房人对楼盘的第一印象是来自广告，光顾售楼处的购房者也大多是循着广告而来。我们的开发企业都很懂得这个道理，因此设计了很多华丽的辞藻、美妙动人的画面、甚至想出很多噱头来吸引购房者，所以，诸如“尊贵、顶级豪宅”、“超一流享受”、“阳光小区、生态家园”等等商品房广告遍布在我们的周围。最近一段时间里，我们的房地产开发企业就因为广告的事情成了各大媒体关注的热点，不过这个热点的主题对我们的开发企业来说却不太好，因为媒体所报道的全都是商品房销售存在虚假广告的问题。现在，舆论导向使得社会上似乎已经有了一种共识：房地产开发商都靠坑蒙拐骗赚钱，所有的商品房广告都是颠倒黑白，所以购房者必须用雪亮的眼睛去识破售房广告中的陷阱。我在网上看过有人写了一个笑话，说某地举行吹牛大赛，最后杀入决赛圈的一批人都是同一职业：售楼小姐。
其实，这样的看法对我们很多开发企业而言是不太公平的。但我们也要清楚地看到，由于相关法律法规不配套，城市房地产市场长期以来存在比较混乱的局面，虚假房地产广告问题确实比较泛滥。中国消费者协会公布的近几年来关于商品房虚假广告的投诉均以接近100%以上的比例增长。
由于商品房广告引起的纠纷日益增多，人民法院也根据审判实践中经常出现的情况，作出了相关的规定。这些规定就包括了最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
不过最高人民法院的该规定提到的“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确有重大影响”的说法（尤其是“重大”两字）在司法实践中可能会比较难以确定。其实在最高人民法院上述司法解释出台之前，鉴于《中华人民共和国广告法》对于虚假广告的规定比
较原则，广东省高级人民法院在其
发布的规范性文件《关于<合同法>施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》中，就规定了销售广告内容符合下列五种情形之一的，即使未订入合同之中，仍对双方当事人具有法律约束力，这五种情形是：（1）向购房者提供优惠条件或赠送礼品的许诺；（2）对商品房外墙或共用部分装饰标准的告示；（3）对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的陈述；（4）对商品房周围环境质量作出的具有明确的公建指标的说明；（5）其他载有明确指标的说明，广东省高院的这个规范性文件规定的内容比最高人民法院的司法解释更具体一些，更具可操作性，而且在司法实践中实用性更强。
所以，我们的开发企业在发布销售广告的时候，要注意回避符合上述情形的广告词语，以防止当实际开发的商品房与广告宣传不一致时，应承担不利于自己的法律后果。
这里还要说明一点，对于不符合上述司法解释与规范性文件所述情形之外的广告宣传，还要分两种情况看待：对于过分的商业吹嘘（所谓过分的商业吹嘘，是指有明显的故意夸大其词，作不真实宣传，误导消费者），只要没有被订入合同之中，就不会被认定为合同内容，但是这并不等于说就不承担任何法律责任，如果因此造成了买受人的损失，买受人也可根据其他法律和司法解释（《合同法》第42、54条以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第86条）追究责任。
“《合同法》第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》86“ 非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除
的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人，造成财产所有人损失的，应当
负赔偿责任。”的规定，要求开发企业承担缔约过失的损害赔偿责任。而对于一般性的商业宣传，如“理想居所”、“置业首选”、“升值潜力不可限量”等，则属于正常的商业吹嘘，不构成合同内容，也不应承担民事责任。
二、商品房认购定金的问题
发布广告后，购房者心动了，来看房了，最后觉得房子的位置、价钱还蛮合适的，这时我们很多开发企业的工作人员都会乘机说服购房者在正式签订预售合同或房屋买卖合同之前，先与开发企业签认一份认购书，并要求购房者交付数额不等的认购定金（在某些开发企业的认购书中，有时写成订金或押金，这里字面表达并不重要，关键是内容是否明确表示为签订买卖合同的担保。）
认购书在实践中是由每个开发企业自行制订的，内容详略差异较大，但基本上所有的开发企业在认购书中都会写明诸如“如果购房者在一定期限内不与开发企业签订正式合同的，将不退还已收取的订金（定金）”的条款。
此后，如果购房者最终没能与开发企业签订买卖合同，开发企业就根据上述条款不予退还订金（定金），但购房者的看法并不一致，所以由此引发了很多的纠纷，并诉至人民法院。那么，究竟开发企业能否在司法实践中胜诉呢？这里我们有必要先对认购书的法律性质做一个分析。
关于认购书的法律性质问题，学术上有几种不同的观点，目前比较通行的说法是认购书是商品房买卖合同的预约合同（包括最高人民法院在司法实践中也是这样界定的），是一个独立的合同（具体的学术分析在这里就不细说了）。既然是一个独立的合同，那么认购书当然可以约定定金条款，开发企业也可以收取购房者的定金作为订立商品房买卖合同的担保。
明确了这个观点之后，这里还要强调，虽然有了法律依据，但在认购书中还需要明确的约定，才能真正保证所收取定金可以作为订立商品房买卖合同的担保。所以要注意以下两个方面的事项：
一、根据认购书收取购房者款项时，应在认购书中清楚表达收取款项的性质，明确该款项是定金，并适用《中华人民共和国担保法》规定的定金原则（也就是说，要明确所收取的款项是作为订立商品房买卖合同的担保）；
二、虽然最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条明确规定了“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担
保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导
致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，其中提到的“因当事人一方的原因”的情形，什么是“因当事人一方的原因”，这在司法实践中也是难以确定的。所以在认购书中应该尽量明确约定在什么情形下造成商品房买卖合同无法订立时，属于购房者责任，定金不退还；在什么情形下造成商品房买卖合同无法订立时，属于开发企业的责任，应双倍返还定金；而什么情形又属于不可归责于双方的原因，定金退还。如果我们能够做到这一点，纠纷将不复存在。
关于认购书还应注意下面两个问题：一是认购书在什么阶段签订有效的问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中没有明确规定在哪一阶段双方可以签订认购书，不过，从该院负责房地产案件的民一庭编写的关于上述司法解释的理解和适用中提到一个观点：认购书应当在办妥立项、规划、报建审批手续后签订，该观点认为，如果开发项目尚未立项就允许开发商向社会公众销售房屋，认购书就不是针对特定的项目签订的，认购书上的所有条款都是不确定的，认购书是建立在空中楼阁上的，缺乏商品房买卖的现实基础，所以在这一阶段签订的认购书无疑就是非法融资，应当无效。反过来说，该观点也就支持了在办妥立项、规划、报建审批手续后取得预售许可证前签订认购书是有效的。该观点有一定的参考价值，我们的开发企业应当注意这一点。
另一个问题是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》“第五条指出：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”其中提到的认购书如果具备商品房买卖合同的主要内容，《商品房销售管理办法》第十六条 商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化
等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
并且开发企业已经按照约定收取购房款的（这包括全款也包括部分房款），该认购书认定为商品房买卖合同。这是一种预约合同转化为本约（即商品房买卖合同）的行为，该转化包括合同条款齐备以及合同实际履行两个条件，但我们的开发企业也要重视这个问题，认真做好认购书的签订工作。