2003年5月 山东公安专科学校学报 May,2003
第3期 总第69期 Journal of Shandong Public Security College No.3 Ser.No.69
对公安行政执法取证方式合法性的调查与思考
金 诚,王金鑫
(浙江公安高等专科学校,浙江杭州 310053)
摘要:公安行政执法中取证方式是否合法,事关公安机关依法行政能否落于实处。基于当前公安行政执法中取证方式不尽规范之现状,又恰逢最高人民法院《行政诉讼证据若干问题的规定》出台,所以必须对公安行政执法中不合法的取证方式,几种特殊的且有争议的取证方式,通过采取严格取证规则、设置若干取证规则的例外、修复补救瑕疵证据等措施加以规范。
关键词:公安行政执法;取证方式;合法性
中图分类号:D915.4 文献标识码:A 文章编号:1008-5246(2003)03-0067-05
最近,最高人民法院出台了有关“行政诉讼证据规则”内容的法释———《关于行政诉讼证据若干问题的规定》,其意义非同一般。由于行政诉讼证据是一种复查证据,其来源于行政程序。所以,该法释所确定的诉讼证据的审查标准,其实也是行政程序证据的审查标准。众所周知,公安行政执法中违法行政的现象并不鲜见,也一直是公众、媒体关注的焦点。尽快规范公安行政执法程序,尤其是规范取证方式,不仅是广大公民、法人和其它组织对维权的一种普遍要求,同时也是法治行政的内在要求。然而,由于立法上的不明确,执法上的不规范,加上执法人员取证意识不强,致使公安机关在行政执法中取得的证据质量普遍不高,甚至还出现严重违背法定程序的取证行为。最高人民法院的这一法释,明确了今后行政执法程序的取证方式,对公安机关的行政执法也是一种规范。在此,笔者拟对当前公安行政执法中取证行为不规范的现状展开深入分析,以期辩明取证方式“合法”与“非法”的内涵与边界,并对公安机关今后在行政执法中如何规范取证方式,提出若干建议,以引发同仁们更多的探讨。
一、公安行政执法中取证方式之现状
收稿日期:2003-02-21
作者简介:金诚(1969-),男,浙江杭州人,浙江公安高等专科学校讲师,法学硕士,研究方向为行政法学、治
安行政执法。
王金鑫(1974-),男,浙江东阳人,浙江公安高等
专科学校助教,研究方向为治安管理学。
最近,笔者对公安派出所等基层执法部门有关行政执法中的取证问题进行了调查,发现情况不容乐观。为更全面、准确地省察当前公安机关在执法中取证不尽规范(合法性)之现状,利于辩明是非、及时补救,笔者对当前公安基层执法中取证的违法情形,逐一罗列并加以分析。
(一)不合法的主体收集或提供证据。在现代法治国家,要求收集或提供证据的主体必须是法定的。非法定主体收集或提供的证据,无论取得的途经、方式、手段是否合法,都不具有合法性。公安行政执法中,主体不合法而导致的违法取证问题大量存在。具体是:生理上或精神上有缺陷或年幼,且不能明辨是非、不能正确表达的人所作的证言。不具有法定主体资格的人员所收集的证据,如由非公安执法人员或非法律规定的其他人员制作的勘验检查笔录、现场笔录;不服公安行政处罚决定的行政诉讼案件中,公安机关用以证明具体行政行为合法性的证据不是由法定主体制作完成;由不具有行政执法权的协警完成的讯问笔录;非有关专家或技术人员制作或非司法人员依法提供的鉴定结论,如在私人诊所出具的轻微伤鉴定。
(二)取证方式违反法定程序。法定程序是指行政执法主体办理行政案件所必须遵循或履行的法定步骤、顺序、方式和时限。公安行政执法中,违反法定程序取证的情况同样屡见不鲜。比如在取证过程中遗漏或者增加步骤、顺序颠倒、超过法定期限、不采取法定方式、不办理法定手续等等。杭州市公安
76
局法制部门在2002年上半年的行政执法检查中发现,笔录制作不规范的现象普遍存在。如告知笔录上无制作时间、告知笔录无当事人意见;讯问笔录漏填时间;使用口头传唤,却制作询问笔录;在同一时间段内对同一违法嫌疑人制作了两份笔录等等。
在取证方式上,《中华人民共和国行政处罚法》第37条规定:“行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于2人,并应向当事人或者有关人员出示证件”,就是一种程序要求。如果一名执法人员取证,即构成违反法定程序取证。这种证据不仅不具有合法性,而且其客观真实性也令人怀疑。再如,根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第34条第5款的规定“对违反治安管理的人,公安机关传唤后应当及时讯问查证。对情况复杂,依照本条例规定适用拘留处罚的,讯问查证时间不得超过24小时。”对违反该规定,采取非法传唤所获得的证据,就属于违反法定时限获得的非法证据。
(三)制作或取得的证据不符合法定形式。证据形式是指证据的存在方式,是证据的外在法律手续。我国《行政诉讼法》第31条对行政诉讼证据形式作了规定,将其分为书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、音像证据、勘验和现场笔录等七大类。证据形式是否完备是认定证据是否具备合法性的基本标准,也是在行政和行政诉讼中证据审查的一个重要内容。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第55条第1项明确规定了人民法院应对证据是否具有法定形式进行审查。据杭州市公安局2002年上半年全市公安机关执法质量考核评议情况看,不符合法定形式的证据大量存在。一是作为证据的法律文书制作不规范。如法律文书填写要素不全,错误或遗漏;使用不符合归档要求的笔或墨水书写材料;涂改处未捺印或无校对章。二是公章使用不规范。漏盖公章、盖章位置不规范,对外文书使用内部机构公章等。三是刑事法律文书与行政法律文书混用。
(四)证据取得或出示违反行政诉讼程序规定。公安机关在行政诉讼阶段取得或者出示证据必须符合行政程序或行政诉讼程序的规定,否则即为不合法。比如,在公安行政诉讼中,公安行政复议机关在复议过程中收集的补充证据,被告公安机关自行向原告和证人收集的证据,不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第60条第1项规定:“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据,不能作为认定被诉具体行
政行为合法的依据。”另外,该法释第61条还规定:“复议机关在复议程序中收集和补充的证据,或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据,不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。”上述规定体现了对公民、法人和其它组织权益的维护,促进了行政执法的公正和公平,确保了公民、法人和其它组织的救济权利的实现。然而在公安行政执法中,有些部门一旦遇到当事人申请复议或诉讼时,为了保全面子,免遭败诉,往往会采取事后补证、或无条件地与当事人和解的做法,这些都有失合法性。
二、公安行政执法中几种特殊的取证方式
合法性之辨析
(一)“毒树之果”在公安行政执法中的合法性问题。在公安行政执法中,公安机关以非法取得的证据为线索,通过合法的手段取得的证据,是否具有证据的合法性?这实质上是关于“毒树之果”原则在公安行政领域适用问题的探讨。
“‘毒树之果’(fruits of the poisonous tree)一词中的‘毒树’指的是违法收集的证据,‘毒树之果’指的是从毒树中的线索获得的证据。”[1]换句话说,凡经由非法方式取得的证据,是“毒树”。由其中获得的资料进而获得的其他证据,则为“毒树”的“果实”。[2]
在“毒树毒果”问题上,不同国家基于不同的价值取向有不同的做法。美国在确立了“毒树之果”原则后,一直采取排除“毒树之果”的严格标准,做法比较极端。但近几年来,面对汹涌的犯罪浪潮,美国联邦最高法院在采纳“毒树之果”理论的同时,确立了所谓“独立来源”(independent source)、必然发现及“稀释”(attenuation)或“清洗污染”三项例外。[3]虽然各国对“毒树之果”的探讨均限定在刑事领域,但其研究成果对我国在行政领域研讨该理论具有重要参考价值。在我国刑事诉讼法学界,在如何对待‘毒树’与‘毒果’的问题上,归纳起来主要有三种主张:第一种观点认为,从客观实际出发,寻求实体公正,赞同司法实践中的做法,对“毒树之果”承认其效力;第二种观点认为,以保护人权和程序至上为出发点,对“毒树之果”原则上也应属于非法证据,但可设若干例外,这种例外可以以美国法为借鉴;第三种观点则主张,应采取一种折衷的办法,即根据“毒树之果”的证据价值与取得方式对公正性的影响程度大小相权衡。
那么,在行政诉讼领域能否采纳“毒树之果”呢?有学者认为:“至于刑事诉讼中的‘毒树之果’理论,
86
不能在行政程序(或诉讼)中适用。因为行政程序的问题与人权保障毕竟没有刑事诉讼严重,而行政诉讼必须讲究效率,所以以违法收集的证据为线索,发现并收集了其他证据时,后发现并收集的证据应该有证据能力。”[4]
笔者不完全赞同以上观点,认为在行政领域对“毒树之果”证据效力的界定,要根据取证机关主观恶性程度的大小而有所区分,同时也应该充分考虑行政效率问题。以公安机关为例,我们可将公安机关非法取证的行为按恶性程度分为三个等级,以此决定“毒树之果”证据是否合法。第一是构成犯罪的违法取证行为;第二是严重违反法定程序的取证行为;第三是轻微违法取证行为。在前两种情形下,“毒树之果”是由公安机关运用已构成犯罪,或者虽没有构成犯罪但属于严重违反法定程序取得的证据衍生出来的,“毒树”的违法程度,不仅影响了程序公正,同时也践踏了宪法,“毒树之果”不能采纳。至于轻微程序违法的情形,在权衡实体真实与正当程序之后,程序可以作出适当的让步。我们毕竟还应考虑到行政效率问题。不然,有可能会使可利用的证据大大减少,不利于对违法行为的追究与制裁,还会耗费大量的公安行政资源。特别是面对当前复杂的社会治安态势,要排除一切违法证据的衍生证据的适用,也是不现实的。
(二)使用“警察圈套”取证在公安行政执法中的合法性问题。公安机关通过采取利诱性的手段或者设下圈套使行政相对人上钩(违法),从而收集到有关证明该行为违法的证据,该证据是否具有合法性?能否作为证明公安机关作出的具体行政行为合法的依据?这些问题值得探讨。
所谓“警察圈套”原指“由于司法部门的官员引诱(lead)公民实施的犯罪活动,从而为那些公民提供了辩护理由的情况称为‘警察圈套’(entrap2 ment),‘警察圈套’属于合法辩护事由中的可得宽恕事由。”[5]“警察圈套”在刑事领域中的运用由来已久。各国普遍认为,对绝大多数刑事案件的侦破,必须遵循正当的法律程序及其证据规则。在一般刑事案件中,不允许使用“警察圈套”。但是在针对危害严重的有组织犯罪,特别是毒品犯罪等所谓“无被害人的案件”的侦查过程中,可以有限制地使用“警察圈套”以获取证据。在我国,对运用“警察圈套”收集证据是否合法,以及何种手段属于“警察圈套”等问题都没有明确的法律规定或司法解释,在理论界也一直存有争论。有学者认为,我们可以参照美国法院的判断标准,以确定我国诉讼领域审查此类证据
的若干标准:如果“警察圈套”是执法人员“主动行为”或“积极行为”,即该行为本身具有引诱或鼓励违法犯罪的性质,那么这样获得的证据就不具有合法性;如果执法人员的“警察圈套”是“被动行为”或“消极行为”,即该行为本身仅仅提供了一种违法犯罪的机会,这样的“警察圈套”获得的证据就应当具有合法性,可以采信。[6]
在调查中我们发现,公安机关通过设置“执法圈套”收集证据,用以证明具体行政行为的合法性,其实并非个别现象。如《南方周未》曾经报载,某地公安机关为了创收,以不处罚当地娼妓为条件,让其引诱嫖客上钩并对嫖客进行处罚;再如便衣警察冒充顾客向贩卖淫秽碟片的嫌疑人购买大量碟片,以获取相关证据等等。对这种取证手段是否可行,由此获得的证据是否合法同样存在较大争论。有学者认为“一般来说,行政执法机关在执法活动中采取诱惑手段进行违法行为调查不妥。其一,执法圈套运用诈术,即以欺骗为手段。这是‘两害相加取其轻’的选择,是对付严重越轨(刑事犯罪)不得已使用的一种侦查策略和方法。扩大使用范围,会损害社会的道德观念及国家机关的形象。因此,对危害社会较轻的一般行政违法行为,不宜使用这种措施。其二,行政机关使用圈套取证往往有经济利益驱动之嫌。为防止行政违法,保护公民权利,不应当允许行政机关使用执法圈套。如使用,应视为行政违法,其执法行为无效。”但是,也有学者持保留意见,认为“法律应该对行政执法人员的行为有严格的规范,但是一概的禁止,似乎也不是上佳的选择。既然公民都可以采取某些诱惑调查行为,行政执法人员当然也可以。不过,必须在法律许可的范围之内。简单的肯定和简单的否定都是不可取的,必须具体情况具体分析。”[7]
笔者认为,公安机关在执法中,原则上应禁用“警察圈套”。首先,公安机关运用“警察圈套”取证以证明相对人违法的行为,多数属于轻微的违法。而这种轻微违法,其恶性程度远不及刑事犯罪那么严重。在刑事领域,各国尚且对司法人员使用“警察圈套”持谨慎态度,那么在行政领域我们更应严格地限制使用。其次,我们不能以处罚为目的牺牲法治精神。在实践中,一些公安执法部门取证动机不纯,“唯利是图”才是真正目的。此外,滥用“警察圈套”,还会影响公安机关的执法形象和声誉。特别是针对当前公安机关执法之现状,我们更需要净化执法环境,而不是到处下套,以“处罚”为名,行“图利”之实。
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的
96
规定》第57条第3项所规定的“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料,不能作为定案依据”,为我们设定了能否运用“警察圈套”取证的原则。依笔者理解,所谓“利诱手段”取证,实为运用“执法圈套”取证。对此规定,笔者举双手赞成。然而,在禁用“警察圈套”取证的问题上,我们也不能持绝对的观点,在特殊情况下还应设有例外。比如,对于有些危害国家利益、公共利益的违法行为进行查处时,公安机关可以慎用“警察圈套”,以获取有力的证据。
(三)通过秘密调查手段取证在公安行政执法中的合法性问题。所谓秘密调查手段收集的证据,主要是指运用密录、密摄、窃听等技术手段获取的证据。在我国,立法上最早对秘密调查手段可否使用的规定见于1995年3月6日最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》。该答复认为:“证据的取得首先要合法,
定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种方式取得的录音资料,不能作为证据使用。”这实际上是对采取秘密方式取得证据的合法性的否定。
然而,近来在民事及行政证据领域,情况已发生了变化。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”而最高人民法院《关于行政诉讼证据的若干问题规定》第57条第2项同样规定:“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料,不能作为定案依据。”据笔者理解,该法释的言外之意是:如果这种偷拍、偷录、窃听等手段没有侵害他人合法权益,则获取的证据材料具备合法性。比如,警察在街头执法中对相对人施以暴力,被人用摄像机拍下,并以此证明警察执法的违法性。那么该情形并没有侵害他人的合法权益,因而是合法的。再如,交通警察在执法中,将行人违章行为用微型摄像机拍下,据此作出行政处罚决定。该情形同样没有侵害他人合法权益,具有合法性。当然,要精确地界定出“没有侵害他人合法权益”的范围,是有一定难度的,还有待进一步研究。
那么,针对公安机关在执法中出于对违法行为的追诉而使用秘密手段获取证据的问题,我们到底应持何态度?笔者主张,公安机关通过秘密手段取证,原则上仍应禁用。众所周知,现代行政法的立法目的,就是为了维护行政相对人合法权益。不难设想,如果我们容忍公安机关肆意使用秘密手段取证,不仅会导致公民、法人和其它组织的权益遭受侵害,而且也使自身的执法形象受到严重的影响。
三、公安行政执法中取证方式之规范
规范公安行政执法中的取证方式,体现了现代法治国家对程序正义的追求,也是法治行政的内在要求。当然,在规范取证方式的同时,也应考虑到国家利益、行政效率、执法成本,以及当前公安机关警力资源紧张的现状。过分或片面地追求取证方式的合法性,则会矫枉过正,不切实际。
(一)严格取证规则。首先,在公安行政执法中,对公安机关取得的用于证明具体行政行为合法性的证明材料,必须符合司法审查的标准;其次,内部审查部门(公安机关法制部门)对上报的证据材料的审查也应采取严格的“规则之治”。凡是属于取证方式违法的证据材料,必须一律退回。
在我国,存在着公安行政执法人员素质不高,执法部门缺乏最起码的程序观念等问题。最高人民法院发布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》,在今后会较好地引导公安机关在行政执法中如何规范取证行为。可以肯定,规范取证方式,严格取证规则,不仅有利于广大公安民警树立程序正义观念、规范执法程序、降低滥用权力的机会或可能,提高事实裁定和法律适用的正确率,而且行政机关也易于取信相对人,从而减少行政争议的发生。[8]
徒法不足以自行。严格规则,还必须有相应的罚则为后盾。如果公安机关违法取证,那么行政复议机关及人民法院在判令撤销该决定的同时,还应追究有关人员的法律责任,并根据其违法程度的不同,分别承担相应的刑事、民事、行政责任。
(二)设置取证规则的例外。“没有无例外的原则”。在英美法系国家,“目前在证据能力问题上,例外的数量在不断地增多”。[9]在设定我国公安行政执法取证规则时,不妨参照英美国家,特别是美国联邦高等法院确立的几项例外规定,[10]并结合我国的国情,确定相应的例外。
1.国家利益与社会公共利益的例外。若排除非法(相对轻微违法)取得的证据,使本应追究的违法行为无法认定,并导致国家利益(包括国家安全、领土完整、政权地位)受到重大威胁,或者社会公共利益遭受重大损失。在这种情况下,我们应该牺牲小部分的程序正义换取重大的国家利益和社会公共利益。
2.紧急情况的例外。这种例外,必须符合下述二个条件之一:第一,情况紧急或特殊,不具备合法
07
的取证条件,但出于公共利益的需要,公安机关可以不遵守法定程序取证;第二,如果该证据不在当时取得,则事后难以获得。这种紧急情况下的证据也可以视为紧急避险,即以牺牲微小个人利益来换取重大国家利益和公共利益。
3.善意取得的例外。此情形仿效了美国法上“善意例外”的规定。依笔者理解,“善意例外”是指公安机关在行政程序中持“合法”的手续收集了有关证据,但事后却发现,民警所持“合法”手续存有程序瑕疵(比如传唤证上没有加盖印章)。如果公安机关主观上是善意的,事前非明知这种瑕疵,而只是事后才发觉,则该证据属于“善意例外”。
4.最终或必然发现的例外。“最终或必然发现的例外”,是指虽然该证据的取得是非法的,但民警可以再一次用合法的手段调查收集该证据,也就是说该证据将最终或必然地被民警以合法的手段收集到。
(三)。所谓瑕疵证据,是指公安机关的取证方式或手段欠缺必要的形式或程序,或者不符合规定形式或程序的证据。从主观动机看,公安机关在取得该证据过程中仅仅出于微小过失,恶性较小;从造成的客观后果看,它对被执行搜查或扣押人权利的损害比较轻微;从获取证据的作用来看,该证据对违法实体的认定具有重要意义。考虑到行政效率与执法成本,以及当前警力资源普遍匮乏之现状,笔者认为可以通过补救与修复的瑕疵证据,使其重新获得证据能力。当然,这些“有瑕疵”的证据必须限定在很小的范围,否则严格取证规则就成为一句空谈。允许补救与修复的瑕疵证据主要有:
1.取证手续上存在错误或遗漏,但客观真实性并没有受到影响的证据。比如,除了两名民警的签名外,没有其它见证人签名的现场笔录。讯问笔录中所记录的具体日期出现前后不一致的情形,如果不是属于违反先取证、后裁决规则,则该笔录是可以补救的。如果笔录制作的确是在公安行政裁决后补做的,则属于严重违反法定程序取得的证据,不能进行修复。又如,未经相对人本人的核对并签名盖章的询问笔录、讯问笔录。再如,在公安行政处罚中,民警在无搜查证、或事先未经县级公安机关负责人批准的情况下就先行登记保存所获得的证据;有关单位出具的未加盖单位公章的证明文书等等,对于此类在取证手续上存在错误或遗漏的证据,可以由执法民警或者当事人依法补正有关手续,或采取重新取证的方法再收集一次。
当然,如果这种程序上的错误已经影响了证据的客观真实性,则不能作为瑕疵证据允许修复或补救。比如,一个公安行政处罚决定中,公安机关用以证明处罚决定合法性的证据中有一份调查笔录,而该笔录是由一名民警完成的;或者尽管是由两名民警完成,但应当回避的却没有回避,那么该证据不仅不具备程序上的合法性,且证据的客观真实性也受到质疑。这种证据就不属于瑕疵证据,不能允许补正或修复。
2.在紧急或特殊情况下,基于公共利益的需要,公安机关不得已采取违反法定程序收集到的证据。“在紧急情况或特殊情况下,行政机关为了公共利益的需要,可以不遵守法定的形式和程序。”[11]此类证据如果可以通过事后补正,那么仍需通过履行修复手续而获得证据能力;当然,在紧急或特殊情况下此类证据是无法进行事后补正或修复的。此时,我们可以直接承认其证据能力。
[参考文献]
[1]傅宽芝.违法证据的排除与防范比较研究[J].外
国法译评,1997,(1).
[2]宋英辉.关于非法搜查、扣押的证据物的排除之
比较[J].政法论坛,1997,(1).
[3]汪海燕.论美国毒树之果原则[J].比较法研究,
2002,(1).
[4]朱新力.论行政诉讼中的事实问题及其审查[J].
中国法学,1999,(4).
[5]廖万里.略论美国刑法中的警察圈套及其借鉴意
义[J].法学家,2001,(3).
[6]刘善春.诉讼证据规则研究[M].北京:中国法制
出版社,2000.216.
[7]何家弘,龙宗智.诱惑侦查与侦查圈套[A].何家
弘.证据学论坛(第三卷)[C].北京:中国检察出
版社,2001.
[8]刘善春,毕玉谦,郑旭.诉讼证据规则研究[M].
北京:中国法制出版社,2000.869.
[9]刘品新.我国构建证据规则的视角调整[A].何
家弘.证据学论坛(第二卷)[C].北京:中国检察
出版社,2001.133.
[10]汪海燕.论美国毒树之果原则-兼论对我国刑
事证据立法的启示[J].比较法研究,2002,(1). [11]王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学
出版社,1988.691.
[责任编辑 张宗亮]
17