刑法重点问题解答
司法考试刑法命题者重点问题解答
1.同殴打行为当中，数名行为人徒手殴打被害人，其中一人用木棒击打被害人头部致重伤，经法医鉴定，重伤系木棒击打所致，此种情况下，其他参与殴打行为的人应否对重伤的结果承担刑事责任?
答：具有伤害故意的行为人都去了现场，他们的行为都是共同实行行为，在刑事责任的承担上，按照共同正犯处理上的“部分实行全部责任”的原则，所有人都应当对死亡结果负责，对所有人量刑基准都应当是10年以上。不能把用木棒导致被害人重伤者与其他人在对结果的责任上分开评价，共同犯罪中各犯罪人的行为是相互配合的，所以，都要对行为结果共同负责。否则，就是把共犯当成单独犯罪看待。
当然，对其他参与殴打行为，但并未直接导致被害人死亡的人，在最后量刑时可以区别对待，例如，可以考虑引用从犯的规定减轻处罚。
2.在诈骗案件中，被告人用后次骗来的钱归还前次骗的事主，如何计算数额?1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定：对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。这一规定的被害人是否包括不同被害人的情况?该司法解释新刑法修改以后实施，是否还适用?
答：诈骗的被害人是同一个人还是不同的人，并不重要。关键看诈骗罪的法益侵害性到底表现在什么地方。诈骗罪的法益侵害性主要表现在对被害人财产权的侵害，任何人的财产占有、所有都受法律保护，因此，被害人是同一个人，还是不同的人，都对诈骗犯罪成立没有影响。
对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，以此决定最后的定罪量刑，这是符合实践的需要。由于新旧刑法在普通诈骗罪方面的规定没有太大修改，所以1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》在新刑法实施之后，还可以适用。
3.行为人的行为尚未构成犯罪，被司法机关采取行政措施后，如实供述以前同种性质的行为，且已构成犯罪的，是否应认定为自首?
答：我个人的观点是可以考虑成立为自首。自动投案，如实供述自己的罪行，是成立自首的条件。现在，司法解释对自动投案已经进行了扩大解释，主要强调的是是否归案，行为人因为有一般违法的嫌疑，而非犯罪嫌疑而被留置盘问，属于未被采取强制措施，在这种情况下供述犯罪事实的情况下，仍然符合自动投案的特征，可以认定为自首。
4.某银行的信用卡部职员Z负责POS机的安装与维修，其接受某有限责任公司法人的请求，帮忙联系贷款。Z找到以前曾在银行系统工作过的L询问，L与该银行某基层分理处主任X熟识，便将此事告知X.后X按照正常程序上报支行，由支行信贷部门人员进行调查，其间，该公司向银行提供了虚假的贷款审批材料，但银行并未审查出来，最后经贷审委员会审批予以放贷3000万元。申请贷款期间Z向贷款人提出按贷款额的一定比例提好处费，贷款人表示同意。同时Z与X经L
介绍认识，并曾经对X说过都是朋友多帮忙的话，也曾提到事情办成了Z、L、X三个人分好处。贷款批下来后，Z从贷款人处拿走82万元。
(1)此案例中Z的行为是否构成斡旋受贿罪?
(2)国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这里的其他国家工作人员即被利用人与行为人之间的认识程度、熟识程度、以及是否有中间人等因素，是否应影响案件的认定?
答：本案的关键问题在于Z是不是国家工作人员。他是中间人，他是在请托人和执行人之间穿梭，对中间人的职权是否有制约和影响，如果没有影响，这不构成受贿罪;如果对他人有影响，那么就构成此罪。
对斡旋受贿的解释可以是扩大解释。这个地方强调作为中间人的国家工作人员利用本人的职权所产生的“影响”，而不一定要求斡旋者对他人有权力上的制约。
对于本案，还有人可能认为被告人涉嫌介绍贿赂罪，但实践中以介绍贿赂定罪的情况极少，只要是国家机关工作人员，对他人的行为产生一定影响，然后收受请托人财物的，就可以认定为斡旋受贿。
5.刑罚执行过程中发现漏罪，宣告判决时前罪执行完毕，能否数罪并罚?
答：漏罪是在刑罚执行过程中发现的，应当按照刑法第70条规定的先并后减的方法实行并罚。发现漏罪的场合和又犯新罪毕竟有所区别，漏罪是他原来犯下的，在执行刑罚的时候并罚毕竟是在“翻老帐”，这要比犯新罪的处罚要轻一些。
6.将一个已经国家审定的棉花品种，以一个未经国家审定的、自己编撰的名字对外销售，能否认定为假种子?对造成的损失，被害人是否能提起附带民事诉讼?
答：对于行为人的行为，定诈骗罪可能相对合适一些。当然，如果考虑国家对棉花品种进行审定的事实，行为人又实施了违反国家规定的非法经营行为，似乎可以成立诈骗罪和非法经营罪的竞合。对造成的损失，被害人可以提起附带民事诉讼。
7.“扎货”(先买货后付款)的交易习惯越来越越广泛，行为人拆东墙补西墙，并为了拖延付款时间使用假支票、空头支票，为了筹集现金甚至以低于进货价的10%出售，但是所结货款用于堵窟窿及轮流结算拖欠的货款。此类案件能否以明知没有偿还能力仍然扎货并以亏本方式销售而认定其主观上具有非法占有的故意?如果认定构成犯罪，应当认定全部拖欠的货款还是只认定使用了假票据和空头支票的部分，即是将全部行为认定为合同诈骗罪还是认定部分行为构成票据诈骗罪?
答：诈骗罪主观上应当有非法占的目的，行为人主观内容往往很难判断，在有疑问的时候要做有利于被告人考虑，在司法实务上，很难认定为诈骗罪。
如果证据很充分，足以认定为诈骗罪的，理论上就应该把骗取的财物整体上认定为犯罪数额，不能仅仅把拖欠货款的部分认定为诈骗罪;此外，凡是使用了假票或空头支票的，认定为票据诈骗或普通诈骗都没有问题。
本案主要涉及的不是刑法问题，而是证据问题。行为人主观明知需要达到一定程度，抽象的讲要比过于自信的过失高，比直接故意要低。在理论上，犯罪故意行为人对行为结果的认识程度如何，需要结合证据严格判断。
8.刑法第213条、第215条至218条规定的罪名把“违法所得数额”作为认定犯罪的构成要件之一。但如何认定违法所得以及违法所得如何计算，刑法没有明确规定，司法解释中甚至出现过相互矛盾的情况。
目前，理论界对于违法所得数额的认定也存在分歧。有观点认为，违法所得是指非法生产、经营中所得毛利，减除正当的运输费、保管费、差旅费等直接费用，已交税的扣除税款，剩余部分即为违法所得，因此，违法所得数额是违法收入中扣除成本、费用、税收等支出后的余额。同时又有学者指出在计算侵犯知识产权犯罪的违法所得数额时，不应当减掉行为人为犯罪而付出的各种投入。因此，如何界定违法所得数额，目前尚缺乏统一的定义和认定标准。
在实践中，确定违法所得数额也存在证据天然不足的情况，究其原因，在于犯罪嫌疑人在实施犯罪时，极少数犯罪嫌疑人有详细的犯罪投入、产出的财务账目的记录，故在侦查机关无法查获犯罪嫌疑人的犯罪成本、收入的情况下，无法查清其违法所得数额，故无法依据违法所得数额对其定罪量刑。
答：刑法第213条、第215条以情节严重为定罪标准，而不是以违法所得数额大小作为定罪的标准(第217条、第218条是以此标准定罪)。侵犯知识产权罪中的违法所得和非法经营数额是有区别的，非法经营数额是总的数目，违法所得是扣除税收、成本和各种费用以后的金额，是实际得到的金额。
实践中，对违法所得的证明很困难，被告人如果举证其违法数额很小，其应提供真实情况给法院。实际上，立法规定以违法所得来定罪量刑存在一些问题，非法销售金额只管最后卖了多少钱，如果对于刑事犯罪，什么时候都要考虑被告人有多少投入，还要扣除多少，就会导致司法陷入困境，这应该改变。因为犯罪行为的本质表现在其法益侵害性上，非法经营数额就是侵犯知识产权罪的社
会危害性的体现，在行为的社会危害性已经比较清楚的情况下，考虑被告人有多少投入，还要扣除多少，与刑法的一般理论相违背。
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