被监护人（以未成年人为主）致人损害是一种常见的侵权现象，现代世界各地的立法或判例无不对之作出明确规范，这当然也包括我们自己的立法，即先前的《民法通则》第133条及现行的《侵权责任法》第32条。从比较法上看，此种以特殊人群为标识的侵权类型，在规范模式上显现了相当鲜明的“地域特色”。个性十足的《民法通则》第133条虽然曾饱受诟病，但《侵权责任法》（第32条）还是几乎原封不动地把它延续下来。立法的因循守旧非但没有锁住学者的思维，反而激起了他们对旧制予以新解的想象力。简言之，《侵权责任法》颁布近两年来，有学者立足我国民法的特性，对以被监护人承担独立责任、监护人承担补充责任为架构来解释该法第32条第2款的旧观点进行了深刻反思，提出了两种颇具说服力的新看法：一是认为，该款不是为了确立一种监护人补充责任形态，而是在遵循监护人是唯一责任主体的一般规定下（第1款），授权法官以损害被监护人的财产利益为代价，来实现对受害人的充分救济［1］122；二是主张，该款仅仅调整了监护人与被监护人之间的内部责任分担关系。［2］108
受这两种观点的激励与启发，本文拟以侵权责任法之权衡行为自由与权益保护的机能为指针［3］7，以我现行民事甚至是刑法的具体规定为基础，对《侵权责任法》第32条关于被监护人致人损害的侵权责任配置机制作出一种全新的阐释。基本看法是：第32条的两款规定既非各自为政的并行关系，又非一般规定与例外规则的关系，而是一种一般规定与补充规定的关系，即第2款是为了弥补第1款在保护被害人权益上的救济缺漏，而向被监护人与监护人强加的一种衡平责任。下文分三个部分详细阐述此种观点。
一、解释被监护人致人损害之侵权责任的基调
学者们多年来之所以对被监护人致人损害责任理解不一，除了法律规定本身的概括、模糊之外，对立法持有不同评价立场是一个十分重要的
被监护人致人损害的侵权责任配置
——《侵权责任法》第32条的体系解释
朱广新
（中国法学杂志社，北京 100034）
摘要：《侵权责任法》第32条的两款规定在规范逻辑上构成一般规定与补充规定的关系。第1款为监护人利益特别设立的减责规则，制造了受害人可能得不到完全赔偿的救济漏洞。为济第1款之穷，第2款基于衡平思想，向被监护人与监护人强加了一种公平责任。这种责任的主旨为，要求有财产的被监护人须承担独立责任，以周全救济受害人。如果受害人仍不能从被监护人处获得完全赔偿，监护人须无条件地第二次负担赔偿责任。
关键词：被监护人致人损害；监护人责任；公平责任
作者简介：朱广新（1972—），男，河南商水人，法学博士，中国法学杂志社研究员，主要从事民商法研究。
中图分类号：DF526 文献标识码：A 文章编号：1001-4403(2011)06-0012-08 收稿日期：2011-09-25
原因。一般认为，“任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的，并评价特定的法益和行为方式。在规范事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断”［4］55。法律解释因此必须首先争取发现主导法律规范的价值观或价值判断。被监护人致人损害的侵权责任作为侵权责任法的组成部分，虽然地域色彩极其显著，但各地的法制还是贯穿着一项总体思想，即尽可能在本地法律文化的框架内寻求行为自由与权益保护之间的平衡。未成年人的父母或监护人不对所有未成年人造成的损害承担责任，可看做各地关于未成年人致人损害责任的共同法律评价。父母或监护人以及未成年人自身应各自承担何种程度的损害赔偿责任，则各地法律评价不一。因此，可以这样说，法律解释工作就像房屋装修，在不可改变承重墙的前提下，居住者可根据居住需要，优化房屋的空间格局，从而使房屋达到最佳居住效果。在本文看来，在以法律解释重构《侵权责任法》第32条的规定时，该条第1款就是我国被监护人（未成年人）致人损害责任制度的“承重墙”，只有对它的规范地位及可能造成的整体影响作出客观评价或分析，才能对第2款，乃至对第32条之整体，作出相对合理的解释。
“不识庐山真面目，只缘身在此山中。”既然要作出法律评价，自然不可能将视角仅仅局限于第32条第1款本身，而应依据更上位的法观念对“承重墙”之合理性作出评判，以此作为法律解释的一种基础。
除了以“侵权责任”取代“民事责任”、以“其”代替“他的”、将“适当减轻”删节为“减轻”这些无关大局的修改外，《侵权责任法》第32条第1款完全承袭了《民法通则》第133条第1款的架构，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，监护人承担严格责任（无过错责任）。对此，学者们今日之观念与十年前甚至二十年前的看法，几乎毫无差异。①也许是因为看法较为一致，相对于第2款，旧法条与新法条的第1款，在法解释上并未引起太多的深入讨论（立法论上的讨论则相当多）。在本文看来，我国被监护人致人损害责任的解释玄机其实正隐藏于第1款之中，它是解释第2款时无论如何无法抹去的一道背景，以前面所作比喻来讲，很多时候正是因为“承重墙”之局限或限制，才凸显了房屋整体结构的特性。
只有经由比较与外部观察才能看出第1款的“庐山真面目”——独特之处。所有欧洲国家的民法都认为，父母对被监护人致人损害所负责任的范围取决于孩子的年龄，父母亲对年龄更小的孩子比对年龄大一些的孩子的责任要严格一些，这是普遍规律。［5］182东亚的日本、韩国及我国台湾地区的立法同样遵循了此种一致性。根据这些地方的立法，父母只对无识别能力的未成年人（有无识别能力或以年龄予以形式判断，或依据个案事实予以实质判断）负较为严格的赔偿责任。而《侵权责任法》第32条的规定则是，不管年龄大小、不论有无识别能力，父母一律为未成年人的致人损害承担侵权责任。反言之，不管父母是否尽到了监护责任，未成年人皆不对自己的行为负责。这种规定难免会造成如下两种后果：
第一，事实上具有意思能力或识别能力的未成年人，如接近成年年龄的未成年人，因绝对受保护之法律地位而相对于受害人而拥有绝对的行为自由。尽管监护人，尤其是父母，对未成年人的家庭惩戒与教育，有可能对未成年人的行为自由形成一种限制，但是，孩子们其实也明白，相比于法律的威严，父母的惩戒无论如何都可能因“心慈手软”而不了了之，或者大事化小。因此，家庭内部的惩罚不可能对未成年人的行为自由构成真正的限制。至于，令父母总是为孩子的不当行为“买单”，是否会拨动孩子的恻隐、愧疚之心，从而对未成年人的行为形成一种内在限制，根本难以作出评判。
第二，在致人损害的被监护人概不承担责任的情况下，当监护人以尽到监护责任为由减轻其侵权责任时，受害人的权益就难以得到有效保护。这种情况在未成年人因缺乏意识能力不负责任而对未成年人负监督义务之人又以尽到义务不负替代责任的规范模式下也会发生，如德国民法典第828、832条的规定。不过，德国民法典的制定者预见到了这种结果，因而在民法典第829条作出了这样的规定：为实现公平之需要，法官可考虑当事人的经济状况（包括保险状况），迫使无过错的致害人赔偿同样无辜的受害人的损失。［6］899-900我国《侵权责任法》第24条虽然作了“受害人和
被监护人致人损害的侵权责任配置
①参见王利明：《侵权责任法》（下卷），中国人民大学出版社2011年版，第45页；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1987年版，第535页；王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第528页。
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行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实
际情况，由双方分担损失”这样的规定，但此种亦
需“由受害人分担损失”的“公平”条款，与应由
未成年人或其监护人分担损害赔偿责任的规定，
在规范意旨上存在重大差别。因此，第32条第1
款第2句所设责任减轻规定，必然会造成受害人
纵使毫无过错，甚至是在社会共同体内已尽了足
够的谨慎、勤勉义务，而仍然会因他人无法预防、
无法控制的不当行为而遭受不测损害的后果。受
此影响，尽可能不使被监护人接近自己的权益，
可能是理性人唯一可采的“防身术”。不过，须质
问的是，在被监护人人口数量相当庞大的社会情
势下①，人们能够采取此种“避世”措施吗？
《侵权责任法》第1条开宗明义地将协调权益
保护与行为自由之冲突（“为保护民事主体的合法
权益”、“预防并制裁侵权行为”）作为其规范意旨。
然而，通过上述分析则不难看出，这种规范意旨
在被监护人致人损害的规范设计上出现了严重
“失调”，《侵权责任法》第32条第1款不仅明显忽
视了对受害人权益的周全保护，而且过分容忍了
事实上具有意识能力的被监护人的行为自由。尤
其是后者，如果再参考德国民法典第828条第2
款第2句所作“已满7岁未满10岁的人未成年人
故意引起损害的，需为自己行为所加损害负责”
的规定，可以明显看出，我们的法律对未成年人
行为自由的宽容已到了何等地步！考虑到一个人
的重要生活观念，皆发端、养成于未成年阶段，
立法对未成年人致人损害的此种宽容，与其是在
保护他们，不如说在纵容、溺爱他们。自己责任
乃现行民法私人自治原则的当然之义，一概不为
自己行为负责的被监护人致人损害责任制度，明
显也背离了民法的立足之本。
另外，依据《民法通则》关于民事行为能力制
度的规定，也可以对未成年人致人损害规范方式
的合理性在现行法体系内作出进一步分析。
根据《民法通则》第12条的规定，十周岁以
上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行
与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事
活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定
代理人的同意。这意味着，限制民事行为能力人
可以凭借自己的理性能力参与交易生活，与他人
订立合同（《合同法》第47条第1款），获得收益
或积累人生经验。由于合同行为，大多着眼于未
来（对未来事务的一种安排），所以无论是从交易
安全之维护还是从未成年人利益保护上考虑，立
法准予未成年人独立参与民事活动，实质上肯定
了未成年人的理性能力，尤其是他的认识能力与
预见能力。②
依侵权责任法之预防与制裁功能看，在侵权
行为法领域，法律评价实际上仅仅立足于致害人
对其行为之危害性的认识，即只要识别了自己行
为的不当性，即可通过责任之强加而达到预防与
制裁的目的。由生活经验可知，这不是一种在认
知能力上要求过高的认识，即使是幼童，稍加教
育即可推己及人地培养此种认识能力。就像法律
行为领域内的意识能力那样，人的识别能力也存
在由无到有的发展过程。为了不使未成年人因心
智未开而承担过重责任，当今世界各地的立法或
判例皆抽象出责任能力或侵权责任能力的抽象概
念，作为一种保护未成年人的安全阀。但不同于
法律行为能力，各国或地区关于责任能力的规范，
要么采取无行为能力之人一概不具备责任能力，
要么采取依据个案对责任能力进行实质判断的做
法。
我国法不是没有承认责任能力概念，而是采
取了将法律行为能力与侵权责任能力熔于一炉进
行构造的做法。这种做法的优点是，简便易行，但
必须承认，其缺陷更为明显，即严重忽视了侵权
责任能力与法律行为能力之间的本质差异。［7］68-69
就前面对限制民事行为能力人所作分析而言，这
种统一立法的难以避免的一个弊端是，限制行为
能力人可以自己实质上具有理性能力而从法律交
易中获益，而却完全不承担因自己的行为给他人
造成损害的不利。这种唯使之获益而不使之负侵
权责任的做法，明显不是一种合理的制度安排。
总之，以协调权益保护与行为自由的侵权责
任法规范机能，未成年人保护在法律行为能力与
侵权责任能力两制度中的不协调，以及参酌世界
其他国家或地区的立法或判例看，《侵权责任法》
第32条第1款在法政策与法体系两方面，皆存在
①据《2010年第六次全国人口普查主要数据公报》（第1号），
我国大陆31个省、自治区、直辖市和现役军人的人口中，0-14岁
人口为222 459 737人，占16.60%。
②《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉
若干问题的意见（试行）》第3条规定：“十周岁以上的未成年人
进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与
本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相
应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”
被监护人致人损害的侵权责任配置
不合理之处。
法律解释非盲人摸象般地认识、诠释立法，而是借整体法观念指导对哪怕是一个条文的一句话也予以体系性思考，以使各个法律规范像蛛网那样构成体系。法律解释的目的不是单纯对同一制度构造中的某一个条文作出合理说明，而是通过法律解释尽力实现法律制度的整体效益。就《侵权责任法》第32条的规定而言，协调监护人与受害人之间的关系固然重要，但此种重要性远比不上协调致害人、监护人、受害人之三方之间的关系。只有充分认识到第32条之整体状况，才可能解决该条之局部问题。
二、第32条第2款新旧解释的综合分析
如前所言，关于被监护人致人损害的侵权责任制度，学者关注的焦点是《侵权责任法》第32条第2款，或者《民法通则》第133条第2款。大家基本上对这两个条文中的第1款确立的监护人责任不存在太大的分歧。根据前文关于第1款的总体评价，在阐述自己对第32条的整体理解之前，有必要对上述两条文第2款的解释意见作出分析。
第32条第2款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”相比于《民法通则》第133条第2款，这一规定在两处修正了旧法。一是删除了“由监护人适当赔偿”中的“适当”一词；二是删除了第2句规定中的但书，即“但单位担任监护人的除外”。对于此种修改的意义，颇受重视的一种解释认为：第一处加重了监护人的责任；第二处意味着，单位承担监护人的，也要承担相应的赔偿责任。［8］125由此可以说，这两处修改仅仅涉及了监护人及其赔偿责任的范围或程度，并未改变《民法通则》第133条第2款的整体架构。因此，关于新旧法条第2款的解释意见，完全可以放在一起予以分析、评价。
（一）《民法通则》第133条第2款的解释意见
关于《民法通则》第133条第2款，二十年间大致形成了如下几种解释意见：第一，这只是关于损害赔偿方面的规定，无涉责任主体。①第二，这是关于责任主体方面的规定，即有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，被监护人以其财产承担独立责任，监护人负补充赔偿责任。［9］535持此种观点者，通常把第2款当做与第1款相并行的一种规定。第三，这只是对监护人责任的一种责任限制措施，“在这种情况下，《民法通则》133条第2款规定有独立财产的被监护人为第一赔偿义务人，而监护人为补充义务人”②。
（二）《侵权责任法》第32条第2款的解释意见
关于《侵权责任法》第32条第2款的规定，新近的解释意见是：第一，该规定确立了被监护人的公平责任，此种责任的主体不是监护人，而是被监护人。公平责任是一种独立责任，监护人责任是一种补充责任。［10］57-59第二，该规定不是为了确立被监护人的独立责任，而是旨在解决监护人与被监护人之间的损害赔偿额分担问题。关于如何分担损害赔偿额，有两种不同意见：其一认为，第2款授权法官“可以”判决从被监护人的财产中支付赔偿费，但并非“必须”从被监护人的财产中支付赔偿费，因此，“不足部分，由监护人赔偿”所涉及的并非监护人的补充责任，而是对监护人作为基本的责任承担者的身份的确认。［1］121-122其二认为，第2款调整的是监护人与被监护人之间的责任分担关系（内部关系），被监护人只在此种关系中承担公平责任，成为责任主体；对被害人来说，只有监护人才是他的责任人。［2］108
（三）对新旧法条解释意见的综合评价
由上述有点粗疏的总结可以看出，在被监护人致人损害的规范方式上，由于新法整体接收了旧法的模式，所以法解释的架构二十余年来未有根本改变，在此方面的法律进步主要表现在解释方法的日益成熟。概言之，第32条第2款到底是特别规定了被监护人的独立责任，还是仅为监护人责任之损害赔偿方式的具体规定，作为两种较为对立的观点，从20世纪80年代一直延续到今日。王卫国教授在20世纪90年代初期提出的责任限制观点，即第2款是监护人责任的一种责任限制措施，其实更接近于被监护人负独立责任的
①参见魏振瀛：《民法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第726页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第581页。
②王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第529-530页。类似观点认为，监护人责任并非一种绝对责任，在法律规定的情况下，该责任可以减轻或免除，第133条第2款就是这样的规定之一。参见王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第637页。
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观点，因作为第一赔偿义务人，被监护人如若有
足够的财产赔偿受害人，监护人责任即不复存在。
可以从法律技术与法政策、法体系两方面分
析上述解释意见。法律技术方面的评价，所关涉
的是，解释本身能否自圆其说——解释的周全性
及可能存在或遗留的问题。
王利明教授一直认为，“从本人财产中支付
赔偿费用”这一规定确立了有财产的被监护人的
独立责任，此种责任的存在理由有三：一是强化
了被监护人的自己责任，体现了责任的公平合理
性；二是有利于预防侵权行为；三是增加了受害
人获得赔偿的可能性。［10］59仅仅就此来讲，由于
很好地兼顾了侵权责任法的权益保护与行为自由
的规范机能，这种意见很有说服力。然而，如若
联系到其如下看法，王利明教授的观点也存在值
得商榷之处：其一认为，此种责任是以财产为基
础而承担的独立责任，法官在考虑被监护人是否
要承担责任时，不必考虑其年龄大小、行为能力状
况等，甚至也不考虑损害的严重程度。其二，这也
是一种不以过错为条件的公平责任，它不以实际
损害为标准进行赔偿，法官可以根据公平考虑（未
成年人的成长和发展）来确定赔偿数额。［10］59-60试
问：不以过错为基础的责任，能起到预防侵权行
为的作用吗？不管损害严重程度的责任，能做到
公平合理吗？显然，这些问题值得反思。
关于“不足部分，由监护人赔偿”的含义，王
利明教授认为，监护人的责任范围以被监护人能
否承担责任、承担多大的责任为前提，即如果被
监护人具有充足的财产来承担全部责任，则监护
人的责任事实上已不存在；如果被监护人的财产
有限或者其根本无财产，则监护人需要承担大部
分甚至全部责任。［10］53这种具有严格顺序的责任，
在性质上更类似于一种一般担保责任，而非补充
责任，因为当被监护人的财产足以承担损害赔偿
额时，监护人事实上根本无责任可言。
在将第2款解释为关于责任分担规定的学者
中，有人明确指出，第2款的规范目的主要是，当
监护人欠缺赔偿能力以致于受害人无法得到有效
救济时，法官可自由裁定，打破监护人与被监护
人财产分离的逻辑，让具有财产的被监护人来承
担本来应该由监护人承担的责任。［1］121这种看法，
在如下方面值得质疑：纯粹以有无财产来判断被
监护人是否为责任主体，固然“取消了责任承担
的内在的道义基础”，于理不通；但是，被监护人
仅仅因为自己拥有了财产，就应当承担本来应该
由监护人承担的责任，明显违背了只有责任主体
才须承担责任的常识，于法所不容。
把第32条第2款解释为旨在解决监护人与被
监护人内部的责任分担问题的观点，同样存在非
为责任主体的被监护人为何会成为实际的损害赔
偿人的问题。
以责任分担为架构解释第32条的学者，由于
坚决否认有财产的被监护人负自己责任，所以权
益保护思想——如何更好地救济被害人——几乎
成为其唯一的解释根据。
另外，绝对不能忽视的是，在解释《民法通
则》第132条或《侵权责任法》第32条的规定，鲜
有人提到，当监护人以尽到监护责任而得以减轻
责任时，如何公平保护受害人权益。
综上所述，第32条的模糊与僵化为法律解释
提出的一道难题，既有的解释不仅自身存在难以
自圆其说之处，而且还存在对第32条第1款的规
范缺漏视而不见的问题。显而易见，在解释第32
条规定上，学者们仍然需要“百尺竿头、更进一
步”。
三、替代责任与公平责任并用的侵权责
任配置
无论是从实际案例还是从参酌外国法制看，
法律关于被监护人（未成年人）致人损害之侵权
责任的规定，主要是为了协调被监护人、监护人
的行为自由与受害人权益保护之间的冲突。在这
种利益冲突格局中，作为致害人的被监护人，应
否为自己的不当行为负责或者应对自己的不当行
为负何种程度的损害赔偿责任，由私人自治的民
法理念看，自然是必须关注的首要问题。而从私
权保护的角度看，当被监护人不能独立承担责任
或无能力承担全部赔偿责任时，受害人的权益如
何能够得到有效救济，当然也是不容忽视的重要
问题。受此影响，监护人应否为被监护人造成的
损害承担侵权责任或者应对被监护人造成的损害
承担多大程度的侵权责任，则取决于两个方面的
考虑：被监护人自我承担责任的状况及受害人权
益被保护的状况。因此，在解释被监护人致人损害
的侵权责任制度时，应首先考虑被监护人的行为
自由与受害人的权益保护之间的利益关系，然而
再以受害人救济为导向，进一步思考监护人与受
害人之间的利益冲突。应当说，以前的法解释有
些偏重于对受害人与监护人之间利益的协调。①另外必须注意的是，法律解释不是一种逻辑演绎，而是认识、评价法律的理性行为。如果不能对法律条文的语言清晰度、体系妥当性作出一个初步认识，法律解释难免不会迷失方向。除此之外，仔细分析先前解释意见的合理性，并发现其存在的问题，也有助于法解释的成熟与完善。基于如上认识，下文对《侵权责任法》第32条作出如下解释：
（一）第1款——减责规则导致的救济漏洞
该款确立了监护人的严格责任，即监护人须为被监护人的致人损害承担侵权责任。这是学界通说，无须赘述。值得深究之处有如下三点：第一，综合该款两句话的规定，当其举动造成他人损害时，被监护人完全不对自己的不当行为负责。根据《侵权责任法》第6、7条关于过错责任、过错推定责任及无过错责任的规定，被监护人不为自己的不当行为承担侵权责任的理由，显然不是因为其在作出致害举动时事实上不具有任何过错，因为不作这样的解释，根本无法解释如下问题：一个已满14周岁的未成年人，会因故意致人损害而负刑事责任②，为何却不能为此类犯罪行为或者不能为比此类犯罪行为损害较轻的举动，承担性质较轻的民事责任。能够拿来解释被监护人（未成年人）不为自己的不当行为承担侵权责任的唯一理由，只可能是，在立法者看来，被监护人根本无侵权责任能力。既然连侵权责任能力都不具备，遑论独立承担侵权责任以及具有作为侵权行为构成要素之一的过错了。如此之下，在我们国家，民事行为能力其实包含着民事责任能力的含义。③这种不顾实际情况完全不使被监护人自负责任的立法，很大程度上构成了以解释重构第32条之规范空间时的“承重墙”。这种墙既然不能被拆除重置，只能尽可能采取办法消除其不当之处。因此，第32条第1款第1句的缺陷成为解释该条其他规定时必须注意的重要问题。这当然首先体现在对第1款第2句的具体解释上。
第二，区分无民事行为能力人、限制民事行为能力人来解释“尽到监护责任”的思路值得肯定。［10］37/45具言之，在理解“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”时，应区分被监护人是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人。对未成年人而言，按照年龄越大父母亲责任越轻的普遍做法，当无民事行为能力人致人损害时，在判断监护人是否尽到监护责任时，应在监护人负更高程度的监督保护义务的法律评价下，从严认定监护人是否尽到了监护责任；当限制民事行为能力人致人损害时，考虑到被监护人已具备一定的识别能力④，且具有一定的独立行为能力，监护人控制、管教被监护人的难度较大，不应使监护人负有较高的监督保护义务，原则上从宽认定监护人是否尽到了监护责任。
第三，关于为避免监护人负结果责任而设立的“减责规则”，不应忽视《侵权责任法》第32条第1款第2句对《民法通则》第133条第1款第2句的修正，即把“可以适当减轻他的民事责任”修改为“可以减轻其侵权责任”。“适当”一词的删除，对监护人与受害人的利益产生重大影响：减轻了监护人的替代责任，增大了受害人的救济漏洞。这不可避免地会造成这样的结果，即监护人减轻责任的可能性增大了，被害人获得救济的机会随之减少了。如此之下，本来就明显存在的对被害人救济不周的问题，因新规定而显得愈发突出。
总之，在理解第32条第1款的规定时，应注意其在规范模式选择与规范设计上存在的问题，以及学者为此所提出的应对性解释方法，只有这样才能不使第2款之解释陷入盲目之中。
（二）第2款：救济漏洞的补救办法
不同于以前的两种解释主张，本文认为，第2款是医治第1款之弊病而设立的一项补救性规定。所谓第1款之弊病，如前所言，指在被监护人一概不为自己的不当行为负责的前提下，当监护人以尽到监护责任而获准减轻责任时，受害人的权益就得不到有效保护。法律不能视而无睹此
①如有著述认为，民法通则第133条，“意在充分保护受害人的同时，对尽责的监护人有所照顾”。参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第528页。引用部分由王卫国教授撰写。
②《刑法》第17条第1、2款规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
③参见佟柔、周大伟编：《佟柔中国民法讲稿》，北京大学出版社2008年版，第146页；梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社2007年版，第68页。
④《民法通则》第12条规定，不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。根据我国现行义务教育制度，不满10周岁的未成年人已接受了四年或至少三年的初级教育，具备了明显的行为意识和辨别是非的能力。
被监护人致人损害的侵权责任配置
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种状况。在承认未成年人不为自己的行为承担责
任，而未成年人的监督义务人仅负过错推定责任
的民法典中，如德国民法典（第829条）、瑞士债
务法（第54条）、意大利民法典（第2047条第2
款）、希腊民法典（第918条）、葡萄牙民法典（第
918条）、我国台湾地区民法典（第187条第3款）
等，均为应对此种情况而制定了特别规则，即衡
平责任或公平责任规则。［3］399-400
作为一项特别规定，第2款只适用于监护人
的减轻责任诉求成立而被害人因此得不到周全赔
偿的情形。以此而言，第2款既非以财产为理据
确立了被监护人的自己责任，又不是关于被监护
人致害责任之损害赔偿方式的特别规定。它是济
第1款之穷的一种补充规定，是基于保护受害人
权益的公平需要而向被监护人与监护人强加的一
种公平责任。
具言之，当因监护人尽到监护责任而得不到
完全赔偿时，受害人才可以请求有财产的被监护
人承担损害赔偿责任。如被监护人的财产仍然不
足以赔偿其所受损失，受害人可以再次要求监护
人承担赔偿责任，因监护人此时所负损害赔偿责
任，属于一种公平责任，或者可称为一种结果责
任，所以监护人根本无法以尽到监护人责任为由
而请求减轻责任。这一解释清楚地阐释了《侵权
责任法》第32条为何在继承《民法通则》第133条
时，将“不足部分，由监护人适当赔偿”中的“适
当”一词给删除掉了。
在第32条所确立的侵权损害赔偿序列中，受
害人之救济必须以监护人承担侵权责任为起点，
但未必以监护人承担损害赔偿责任为终点，即使
救济终结于监护人的损害赔偿责任，监护人前后
所负两种损害赔偿责任，其属性、地位与赔偿范
围完全不同。前一种损害赔偿责任，是监护人必
须无条件（不问有无过错）为被监护人的致人损
害负责的一种特殊侵权责任，它是《侵权责任法》
规定的为他人行为负责的侵权责任类型之一，其
责任范围取决于监护人履行监护责任的程度。后
一种损害赔偿责任，属于一种为满足保护受害人
权益之公平需要，在《侵权责任法》第6、7条规定
的过错责任、过错推定责任、无过错责任等常规
化归责机制外，基于衡平观念，只于特殊情形下
存在的一种损害赔偿责任，其责任范围，取决于
被监护人是否已完全满足了受害人的赔偿请求，
而与监护人是否已尽到监护责任毫不相干。
此种解释也很好地说明了，为何“财产”这一
与侵权责任的构造不相关联的要素，会成为被监
护人独立承担责任的基础，因为这种责任仅仅是
为满足公平之所需而向被监护人强加的一种结果
责任，其性质本身决定了救济结果而被监护人的
主观状况才是最值得考虑的因素。至于被监护人
与监护人在承担公平责任上的法律地位，第32条
第2款规定中的“不足部分”实际上给予了相当
清楚的提示，即必须先由被监护人承担赔偿责任，
只要被监护人仍不能满足受害人的救济需要时，
监护人才再次承担责任。监护人的这种第二次责
任，事实上属于一种一般担保责任。因此，从责
任承担的角度上讲，这种责任最终可能无须履行。
由第32条可知，被监护人并非绝对不为自己
的不当行为负责，至于其应当在多大程度上为自
己的不当行为承担责任，要看监护人履行监护责
任的状况。也就是说，在被监护人致人损害的规
范模式上，为平衡监护人与被监护人之间的利益
冲突，我国法律实际上将被监护人的独立责任与
监护人的监护责任联系在了一起。这是一种饶有
趣味的立法。如果法政策要求被监护人应承担更
大的责任，那么，只要降低判断监护人是否履行
了监护责任的标准即可；反之亦然。在监护人必
须为被监护人的致人损害承担侵权责任的一般规
则局限下，为实现预防与制裁侵权行为的目的，
本文前面已提出过，对于限制民事行为能力人的
监护人，应降低其监护责任，使其有更多减轻侵
权责任的机会。当然，监护人为体恤被监护人，
尤其是自己的孩子，完全可以不主张自己“尽到
了监护责任”，而选择为被监护人的致人损害承
担绝对责任。但是，如果监护人是单位或关系较
为疏远的亲属、朋友，监护人与被监护人之间的
关系可能完全是另外一种情形，被监护人独立承
担侵权责任的几率要大得多。
从实际案例看，第32条第2条之适用通常以
监护人不愿为被监护人造成的损害承担赔偿责任
为前提，由于在已尽到监护责任而减轻责任之后，
仍存在第二次承担责任的可能性，所以，理性的
监护人在决定请求减轻责任时，不可能不对被监
护人是否有足以满足受害人赔偿请求的财产有所
了解，毕竟被监护人的财产处于监护人的保护之
下（《民法通则》第18条）。监护人与被监护人之
间的这种利益格局，其实为得不到充分救济的受
害人提供了良机，受害人应不难由监护人处了解
被监护人的财产状况。被监护人与受害人之间可能发生的此种“合作”，由于并非为了损害被监护人的利益，而只是使被监护人为自己的行为独立承担责任，因此不属于违背善良风俗之列。当然，为了未成年人的生计或人格发展，最高人民法院可考虑对“财产”的范围作出限缩性解释。
总而言之，《侵权责任法》第32条的两款规定构成一个不能分割的体系。此种体系既非表现为，以有无财产为标准对被监护人的致人损害作出了两种并行的规定，又非表现为第2款是旨在解决第1款之责任承担方式的例外规则；而是表现在，第2款是为了弥补第1款在保护受害人权益上的缺漏，基于衡平思想，而向被监护人与监护人强加的一种结果责任。这种责任的主旨是，要求有财产的被监护人须承担独立责任。如果受害人凭此还不能获得完全赔偿，对于剩余部分，监护人须无条件地予以赔偿。也毋庸讳言，像先前的其他一些解释那样，由于立法过于简略、僵化，此种全新的解释意见，也难免会存在如下两点不足：一是不能更大程度地伸张被监护人须为自己行为承担自己责任的问题；二是当被监护人无财产时，应如何补救受害人的救济漏洞。对于第二个问题，可能的补救方法是，求助于《侵权责任法》第24条的规定。
四、结语
《侵权责任法》第32条关于被监护人致人损害侵权责任的规定，虽然为承袭《民法通则》第
133条的结果，但近两年来依然受到一些学者的关注。分析新旧解释可以看出，虽然解释方法日益规范、合理，但解释架构与观念仍未真正显现新旧之别。协调权益保护与行为自由之关系为《侵权责任法》第1条明定的规范意旨。从案件实际与国外相关立法例可知，规范被监护人（未成年人）致人损害问题的关键，是如何在被监护人与监护人之间分配责任，并以此使受害人获得充分救济。然而，分析第32条第1款可明显看出，当监护人以尽到监护责任请求减轻责任时，受害人权益很可能得不到周全保护。正是为了弥补此种救济漏洞，第32条才设置了第2款规定。基于此，第2款绝非第1款的并行规定，而是第1款的必然的逻辑延伸。这意味着，之所以令有财产的被监护人“支付赔偿费用”，目的是为了满足公平救济受害人的需要，而向被监护人强加的一种独立责任。当被监护人的财产仍不足以赔偿受害人的损失时，监护人必须对不足部分承担赔偿责任。由于监护人的后一种赔偿责任在性质上属于一种公平责任，所以，其不能以尽到监护责任而请求减轻责任。总之，第32条两款规定之间具有紧密的逻辑关联，它们之间不是一般与例外的关系，而是一种一般规定与补充规定的关系。以此而言，第32条第2款既非关于有财产的被监护人自己责任的规定，又非关于监护人责任之承担方式的特别规定，而是为弥补第1款在保护受害人权益上的缺漏，根据衡平思想而作出的补充规定。
参考文献
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［10］王利明.侵权责任法（下卷）［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.
［责任编辑：康敬奎］
被监护人致人损害的侵权责任配置
侵权责任法试题科室：姓名：得分： 单项选择题 1.下列各项权利中，不应由侵权责任法调整的是（D） A 健康权 B监护权 C用益物权 D 选举权 2.下列法律关系中，由侵权责任法调整的是（B） A 劳动法律关系 B 婚姻法律关系 C 经济管理关系 D 税收关系 3.侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。这说明侵权责任的（A） A 独立性 B 无形性 C 专有性 D 法律确认性 4.侵权责任法规定的责任构成原则不包括（D） A 过错责任原则 B 无过错责任原则 C 推定过错原则 D过失责任原则
5.承担侵权责任的方式可以合并使用的是（B） A 停止侵害、排出妨害 B恢复原状、赔偿损失 C消除危险、恢复原状 D 停止侵害、返还财产 6.侵害他人造成人身损害的，不应当赔偿的是（D） A 医疗费 B 误工费 C 护理费 D 被抚养人的生活费 7.因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。这条规定的是著名的 （C） A 一赔偿金原则 B 同命不同价原则 C 同命同价原则 D 同时死亡原则 8.甲欠乙1 万元到期未还。2003 年4 月，甲得知乙预备起诉索款，便将自己价值3 万元的全体财物以1 万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，商定付款期限为2004 年底。乙于2003 年5 月得知这一情形，于2004 年7 月决议向法院提起诉讼。乙提出的以下哪一项诉讼要求能够得到法院支持？（D） A 要求宣布甲与丙的行为无效 B 要求法院撤销甲与丙的行为 C 以自己的名义行使甲对丙的1 万元债 D 要求丙承担侵权义务 9.这部法律中，首次把（C）作为独立的权利加以保护，这也是侵权责任法的一大亮点。 A 生命权 B健康权
侵权责任法试题 一、单选题： 1、《中华人民共和国侵权责任法》自（ D ）起施行。（第十二章九十二条） A、2009年12月25日 B、2010年1月1日 C、2010年5月1日 D、2010年7月1日 2、因同一侵权行为应当承担侵权责任、行政责任和刑事责任，而侵权人的财产不足以支付的，应先承担（A）（第一章第四条） A、侵权责任 B、行政责任 C、刑事责任 D、经济责任 3、教唆、帮助他人实施侵权行为的，教唆人、帮助人应承担（D ）（第二章第九条） A、相应责任 B、部分责任 C、补充责任 D、与行为人承担连带责任 4、因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人（ C ），应当承担侵权责任。（第九十条） A、有过错的 B、无过错的，仍 C、不能证明自己没有过错的 D、无过错的，不 5、在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，（ C ）应当承担侵权责任。（第八十九条） A、有关单位 B、有关个人 C、有关单位或者个人 D、有关单位和个人 6、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由（B）承担赔偿责任。（第五十四条） A、医务人员 B、医疗机构 C、医疗机构负责人 D、医务人员和医疗机构 7、请求赔偿精神损害必须是造成他人（ A ）（第二章第二十二条） A、严重精神损害 B、一般精神损害 C、精神损害 D、身体残疾 8、受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，（C）（第二章第二十四条） A、受害人自行承担责任 B、行为人承担责任 C、可以根据实际情况，由双方分担损失 D、由受害人和行为人平均承担责任 9、被侵权人对损害的发生也有过错的，（B）（第二章第二十六条） A、应当减轻侵权人的责任 B、可以减轻侵权人的责任 C、必须减轻侵权人的责任 D、不可以减轻侵权人的责任 10、个人之间所形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，（D）（第四章第三十五条） A、由接受劳务一方承担责任 B、由提供劳务一方自己承担责任 C、由双方按照公平原则承担责任 D、根据双方各自的过错承担相应的责任 11、无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，（C）。（第三十二条） A、应当减轻其侵权责任
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?法规标题】最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知 ?【颁布单位】最高人民法院 ?【发文字号】法发〔2010〕23号 ?【颁布时间】2010-6-30 最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通 知 法发〔2010〕23号 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)，自2010年7月1日起施行。为了正确适用侵权责任法，现就有关问题通知如下： 一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。 二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。 三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务
委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。 四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。 各级人民法院在适用侵权责任法过程中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。 中华人民共和国最高人民法院 二〇一〇年六月三十日 理解： 侵权行为发生在侵权法前的适用当时法律 侵权行为发生在侵权法后的适用侵权责任法 侵权行为发生在侵权法前而结果发生在后的适用侵权法
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B无过错责任原则 C推定过错原则 D过失责任原则 5.承担侵权责任的方式可以合并使用的是(B A停止侵害、排出妨害 B恢复原状、赔偿损失 C消除危险、恢复原状 D停止侵害、返还财产 6.侵害他人造成人身损害的,不应当赔偿的是(D A医疗费 B误工费 C护理费 D被抚养人的生活费 7.因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。这条规定的是著名的(C A一赔偿金原则 B同命不同价原则 C同命同价原则 D同时死亡原则
8.甲欠乙1万元到期未还。2003年4月,甲得知乙预备起诉索款,便将自己价值3万元的全体财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙,商定付款期限为 2004年底。乙于2003年5月得知这一情形,于2004年7月决议向法院提起诉讼。乙提出的以下哪一项诉讼要求能够得到法院支持?(A A要求宣布甲与丙的行为无效 B要求法院撤销甲与丙的行为 C以自己的名义行使甲对丙的1 万元债 D要求丙承担侵权义务 9. 这部法律中,首次把(C作为独立的权利加以保护,这也是侵权责任法的一大亮点。 A生命权 B健康权 C隐私权 D用益物权 10.继承权和一般民事权利不同的地方是(B A继承权是一种身份权 B继承权是一种期待权 C继承权隶属继承法管理 D继承权可以放弃 11.对于第五条所规定特别法优先适用中的特别法是指(D
《侵权责任法》第33条评析 摘要:2009年12月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议审议通过了《中华人民共和国侵权责任法》，其中第33条是关于完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的侵权责任的规定。本文拟从《侵权责任法》第33条的定义、法律适用等方面进一步探讨本条的法理意义、适用中所要遵循的规则以及应注意的问题，使其在具体的司法实践中更加完善，以保障自然人、法人、其他社会组织的合法权益不受侵害。 关键词:完全民事行为能力人暂时丧失心智损害责任过错责任补偿责任 一、本条的解释 《侵权责任法》第三十三条规定：完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。 本条根据不同情形，规定了完全民事行为能力人的责任。 （一）完全民事行为能力人对于自己丧失意识存在过错。 如果是因为自己的过错，丧失了意识后造成了他人的损害，那么行为人应当根据其过错承担赔偿责任。比如，某人患有心脏病，需
每天按时服药，医生禁止其骑自行车外出，但是，该人未按医嘱服药，并骑车外出，结果途中心脏病发作，丧失意识后摔倒并撞伤一行人。那么，在这种情况下，由于该人对于失去意识存在过错，所以，应当根据其过错的程度来承担侵权责任。本条第一款中的过错，是指”过错”导致其丧失意识，因为失去意识之后确实没有过错可言。完全民事行为能力人是由于其过错导致意识丧失，那么对于丧失意识后的行为造成他人损害的，则要承担相应的侵权责任。（二）完全民事行为能力人对子自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错。 如果行为人暂时没有意识或者失去控制不是由于自己的过错造成，而是由于其他原因导致发生，在这种情况下，行为人可以不承担侵权责任，不过需要根据公平分担的规定，适当分担被侵权人的损失。根据本法第二十四条的规定：”受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”依据该规定，行为人的责任可以根据行为人的经济状况来确定：行为人的经济状况较好的，可以多补偿一些受害人的损失；行为人经济状况不好的，可以对受害人少补偿一些。需要说明的是，这里对受害人是”补偿”而不是”赔偿”。是根据行为人的经济能力，适当弥补受害人的损失。本法第二十四条是对公平分担原则总的确定，本条第一款的规定体现了公平分担原则。 （三）完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品导致自己暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的。
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6. 医务人员在诊断治疗活动中应当尽到什么样的义务才算合格, A.与医疗行为发生时的医疗水平相应的诊疗义务 B.与提出投诉时的医疗水平相应的诊疗义务 C.与医疗纠纷解决时的医疗水平相应的诊疗义务 D.与侵权责任法制定时的医疗水平相应的诊疗义务 7. 下列哪一项不属于“推定医疗机构有过错”的情形, A. 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定 B. 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料 C. 伪造、篡改或者销毁病历资料 D. 医务人员尚未取得执业医师证书 8. 医疗损害责任的承担主体是: A. 医疗机构 B. 医务人员 C. 医疗机构和医务人员 D. 医疗机构或医务人员 9、医疗机构进行下列什么治疗措施时不必征得患者或家属等同意并签字。 A、手术 B、特殊检查 C、特殊治疗 D、住院治疗 10.药品不合格导致患者损害，医疗机构给与患者赔偿后，可以: A. 向有责任的药厂追偿 B. 向国家要求补偿 C. 向药品代理商追偿 D. 向药品广告商追偿 11. 患者根据侵权责任法第61条要求查阅复制病历资料时，医疗机构: A. 应当提供 B. 可以提供 C. 应当不提供 D. 可以不提供 12、医疗机构侵犯患者隐私权时，以下哪项是正确的, A. 无论患者有无损害结果，都应当承担侵权责任
侵权责任法试题及答 案
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B无过错责任原则 C推定过错原则 D过失责任原则 5.承担侵权责任的方式可以合并使用的是（B） A停止侵害、排出妨害 B恢复原状、赔偿损失 C消除危险、恢复原状 D停止侵害、返还财产 6.侵害他人造成人身损害的，不应当赔偿的是（D） A医疗费 B误工费 C护理费 D被抚养人的生活费 7.因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。这条规定的是著名的（C） A一赔偿金原则 B同命不同价原则 C同命同价原则 D同时死亡原则 8. 甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙预备起诉索款，便将自己价值3万元的全体财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，商定付款期限为
2004年底。乙于2003年5月得知这一情形，于2004年7月决议向法院提起诉讼。乙提出的以下哪一项诉讼要求能够得到法院支持？（D） A要求宣布甲与丙的行为无效 B要求法院撤销甲与丙的行为 C以自己的名义行使甲对丙的1 万元债 D要求丙承担侵权义务 9. 这部法律中，首次把（C）作为独立的权利加以保护，这也是侵权责任法的一大亮点。 A生命权 B健康权 C隐私权 D用益物权 10.继承权和一般民事权利不同的地方是（B ） A继承权是一种身份权 B继承权是一种期待权 C继承权隶属继承法管理 D继承权可以放弃 11.对于第五条所规定特别法优先适用中的特别法是指（D） A部门规章 B行政法规 C地方法规 D法律
安全保障义务 ——《侵权责任法》第三十七条的理解与司法适用 周杰 内容摘要：在我国市场经济迅速发展之时，出现了许多社会公众在经营场所及群众性活动场所遭受损害的事件。安全保障义务成为社会公众最为关注的问题之一，《侵权责任法》第三十七条对安全保障义务的规定，有效调整了自由与损害填补之间的利益关系，本文浅诉了安全保障义务出台的背景、意义、含义及性质并对安全保障义务中的场所范围、责任、适用要件、法律后果等在司法适用中该如何应用提出相应的建议。 关键词：安全保障义务场所在先义务过错责任 《侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。该条规定更大限度地实现了社会资源的合理配臵，更好的协调了个人之间以及个人与社会之间的利益关系，更有力地保障了社会成员的个人利益及社会的整体利益，弘扬了社会团结互助的精神。而做为法官，他将担负着正确施行法律、保护人民权利，制裁和预防侵权行为，
建设稳定社会秩序的重任，更有必要正确理解和适用该条规定的真正精神。笔者在此拟对此发表自己肤浅的认识，以期同行指正。 一、安全保障义务的理解 在我国经济与社会迅速发展之时，出现了许多社会公众在经营场所及群众性活动场所遭受损害的事件。受害人因此遭受的人身损害未获得及时救济，致一系列纠纷诉至法院。最高人民法院以司法解释的形式规定了安全保障义务。其理论基础是肇始于德国法德一般安全注意义务理论，它是由法官在判例中扩大先危险行为的不作为责任得出的抽象性概念，既行为人因特定的先危险行为，对一般人负有的防止危险发生的义务（即继续作为的义务）如果发生先危险行为应作为而不作为，导致损害的发生，则应承担相应的责任①。《侵权责任法》第三十七条在该司法解释的基础上规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的应当承担侵权责任。因第三的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或组织者未尽安全保障义务，承担相应的补充责任。该条在理论上具有科学性、逻辑性。 1、释义 所谓安全保障义务应是指从事宾馆、商场、银行、车站娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者，负有照顾保护顾客或参与活动者的人身与财产安全的义务，对由第三人所造成他人损害的，管理人或组织者在合理限度范围内负有照顾保护或
【真题试题】（2011年案例分析第79?82题）甲物流公司负责乙食品厂食品的仓储与配送。2011 年6 月，甲物流公司员工肖某前往丙超市送货，途中因担心堵车来不及接小孩放学，便给自家保姆董某打电话，让董某代其接小孩，董某应允。董某在去接肖某小孩的路上不小心撞伤许某，许某花 费医药费1.5 万元。肖某按时将货送至丙超市，卸货之时，突然从楼上掉下一个烟灰缸，将肖某头部砸伤，送至医院花费医药费若干。后经查，当日该楼上住户大部分家中无人，有可能致害的 只有两家且家中均有人，但这两家人都不承认是自己的责任，又无法证明自己没有责任。3 天后， 顾客杨某在丙超市购买了一盒由乙食品厂生产的豆制品，全家人食用后发生了严重腹泻，医院诊断为食物中毒。经检验，该豆制品细菌严重超标。后查明，该豆制品系甲物流公司在丁仓库仓储过程中，由于仓库停电导致冰柜不制冷，使豆制品腐败变质，但甲物流公司送往丙超市验货时尚难以 分辨【真题试题】（2011 年案例分析第79题） 1.董某与肖某之间所形成的法律关系属于（）。 A.劳动关系 B?代理关系 C劳务关系 D?承揽关系 【真题解析】本题考点是法律关系的判断肖某与董某的关系属于劳务关系，肖某：雇主，董：保姆。肖某：接受劳务；董某：提供劳务。本案中肖某与董某不属于劳动关系，因为劳动关系必须有一方是单位，且必须签订劳动合同；本案中肖某与董某也不属于代理关系，因为代理关系属于受人 之托，替人办事，须以被代理人名义与第三方发生法律行为；本案肖某与董某也不属于承揽关 系，因为承揽关系是定作人向承揽人交付物件，承揽人向定做人交付所完成的工作成果。因此本题选 C.【真题试题】（2011年案例分析第80题） 2.许某的医药费应由（）承担。 A.甲物流公司 B.肖某 C董某 D.肖某、董某根据过错程度分担 【真题解析】本题考点是侵权责任的承担。董某在提供劳务的过程中因为过失撞伤许某，根据《侵权责任法》第358 条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任、所以本案应由肖某承担侵权责任。据此木案选 B. 真题试题】（2011 年案例分析第81题） 3.肖某因受伤所遭受的损
以下资料选自王轶主编：《民法练习题集》（第二版），中国人民大学出版社，2008. 一、名词解释 1紧急避险，是侵权民事责任的免责事由之一，是指为了使公共利益、本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的致他人较小损害的行为。其构成要件如下： （1）危险的紧迫性。所谓紧迫性，即合法权益正遭受危险。（2）避险措施的必要性。所谓必要性，是指避险人在不得已的情况下采取避险措施。不采取该措施就不足以使合法权益免受正在遭受的危险，不足以保护较大的合法权益。 （3）避险行为的合理性。所谓合理性，是指避险行为适当并不得超过必要的限度。必要限度要求避险行为造成的损害应当小于危险可能造成的损害。 2特殊侵权行为，是指当事人因与自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或第其
特点在于：者民事特别法的规定应当承担民事责任的行为。．一，特殊侵权行为适用严格责任或者公平责任。第二，特殊侵权行为由法律直接规定。此处的法律包括民法的特别规定和民事特别法的规定。第三，特殊侵权行为在举证责任的分配上适用倒置原则，即由加害人就自己没有过错或者存在法定的抗辩事由承担举证责任。第四，法律对特殊侵权行为的免责事由作出了严格规定。第五，特殊侵权行为的责任主体和行为主体存在分离现象。3严格责任是侵权责任的归责原则之一，是指基于法律的特别规定，受害人能够证明所受损害是加害人的行为或物件所致，即推定加害人存在过错并应当承担民事责任，加害人能够证明存在法定抗辩事由的除外。严格责任的特点在于：第一，免除受害人对加害人的过错所承担的举证责任。第二，实行举证责任倒置，由被告就自己没有过错承担举证责任。第三，严格责任的适用有明确的限制，即主要适用于《民法通则》规定的几种特殊侵权行为，法律对严格责任的免责事由作出了严格的规定，主要包括受害人的过错、第三人的过错、不可抗力等。 4共同危险行为，又称为准共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人实施可能造成他人损害的危险行为并实际致人损害，而无法确定加害人的侵权行为。由于无法确定加害人，法律推定各行为人的行为与损害后果之间都存在因果关系。因此，各行为人都是加害人，并承担连带责任。根据法律规定，如果加害人可以举证证明推翻因果关系的推定，即加害人能够证明损害后果
《侵权责任法》第三十六条浅析 [摘要]《侵权责任法》第三十六条规定了网络侵权责任的基本规则。正确理解和解释网络侵权责任规则,厘清网络侵权的概念和界限,依法制裁网络侵权行为,从而更好地保护公民的民事权利,有效地促进互联网事业的健康发展。 [关键词]侵权;网络侵权;网络服务提供 现代社会是信息化时代,网络的普及和飞速发展,给我们的生活带来了巨大的方便,也加速了社会发展的现代化步伐,现代社会已经无法脱离网络的影响,网络也将更加深入融进社会之中,从而推动经济社会更好更快发展,我们在充分认识到网络在经济社会发展中的积极的重要的作用的同时也应看到,随着网络更加深入地渗透到社会生活工作的方方面面,相应的网络侵权行为也在不断发生,近年来发生的网络侵权事件越来越多,有的网络侵权事件带来了严重的社会后果。在充分肯定网络所产生的积极作用的前提下,也需要我们进一步认识到网络运行中存在的问题,并对此问题给予足够的重视,找出有效的措施和方法克服这些问题,避免其带来的不良社会影响,更好地促进和推动网络发展,为经济社会发展服务。 第十一届全国人大常委会第十二次会议通过的《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7 月1 日起施行,《侵权责任法》的核心在于保障私权、其在社会主义法律体系中起支架作用的法律,在该法的第三十六条中规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”这是我国法律第一次明确规定了网络服务者的侵权责任,必将对我国的网络服务业产生广泛而深远的影响。 一、对侵权法第三十六条的浅析 《侵权责任法》第三十六条可以分为两部分内容,第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任,第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为,网站与网络用户承担连带责任的两种情况。
侵权责任法试题 一、单选题（每题2分） 1、因同一侵权行为应当承担侵权责任、行政责任和刑事责任，而侵权人的财产不足以支付的，先承担（）。 A、侵权责任 B、行政责任 C、刑事责任 D、经济责任 2、正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当（）。 A、不承担责任 B、承担全部责任 C、承担部分责任 D、承担适当的责任 3、被侵权人对损害的发生也有过错的，可以（）侵权人的责任。 A、免除 B、减轻 C、减免 D、加重 4、受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，（）。 A、受害人自行承担责任 B、行为人承担责任 C、可以根据实际情况，由双方分担损失 D、由受害人和行为人平均承担责任 5、教唆、帮助他人实施侵权行为的，教唆人、帮助人应与行为人承担（）。 A、相应责任 B、部分责任 C、补充责任 D、连带责任 6、个人之间所形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，（）。 A、由接受劳务一方承担责任 B、由提供劳务一方承担责任 C、由双方按照公平原则承担责任 D、根据双方各自的过错承担相应的责任 7、因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。这条规定的是著名的（） A、同一赔偿金原则 B、同命不同价原则 C、同命同价原则 D、同时死亡原则
8、无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，（）。 A、应当减轻其侵权责任 B、酌情减轻其侵权责任 C、可以减轻其侵权责任 D、不承担侵权责任 9、某小学学生小杰和小丽在学校发生打斗,在场老师甲未予制止。小杰踢中小丽腹部,致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的（） A、甲未尽职责义务,应由甲承担赔偿责任 B、小杰父母的监护责任已转移到学校,应由学校承担赔偿责任 C、学校和小杰父母均有过错,应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任 D、学校存在过错,应承担与其过错相应的补充赔偿责任 10、劳务派遣规定的是为谁工作谁承担责任，但派遣单位有过错的要承担补充责任。下列由派遣单位承担责任的情形是（） A、派遣没有电工证的人去做电工活 B、应用工单位要求，派遣女工去用工单位做侍应生 C、按照用工单位要求，派遣一花甲老农去做茶炉工 D、用工单位要求一退伍军人去做保安，遂指派一退伍3年的职工去用人单位做保安 11、甲向乙购买轿车一辆，车辆已交付但未办理所有权转移登记手续，一天发生交通事故造成他人重伤，经交警大队认定甲负全部责任，但被害人损失远远超出机动车强制保险责任限额，则超出部分，由谁承担。（） A、甲自行承担 B、乙承担赔偿责任 C、甲、乙承担连带责任 D、甲、乙平均分担损失 12、明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的（）赔偿。 A、补偿性 B、赔偿性 C、惩罚性 D、惩戒性 13、甲向乙购买已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成丙受伤，下列说法正确是（）。
侵权责任法复习题 一、单项选择题（每小题1分） 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号。错选、多选或未选均无分。 1.下列各项权利中，不应由侵权责任法调整的是（D ） A．健康权 B．监护权 C．用益物权 D．选举权 2.下列法律关系中，由侵权责任法调整的是（ B） A．劳动法律关系 B．婚姻法律关系 C．经济管理关系 D．税收关系 3.侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。这说明侵权责任的（A） A．独立性 B．无形性 C．专有性 D．法律确认性 4.侵权责任法规定的责任构成原则不包括（A ） A．过错责任原则 B．无过错责任原则 C．推定过错原则 D．过失责任原则 5.承担侵权责任的方式可以合并使用的是（B） A．停止侵害、排出妨害 B．恢复原状、赔偿损失 C．消除危险、恢复原状 D．停止侵害、返还财产 6.侵权责任法第七章将医疗行为引发的民事责任定名为（ A） A．医疗损害责任 B.医疗事故责任 C.医疗差错责任 D.医疗错误责任 7.根据侵权责任法第54条之规定，医疗侵权责任的归责原则是（B ） A.过错责任原则 B.过错推定责任原则 C.无过错责任原则 D.公平责任原则 8.根据侵权责任法，什么时候必须要取得患方的书面同意才能够实施医疗行为？（ C ） A..任何诊断活动 B.任何治疗活动 C.实施手术、特殊检查、特殊治疗时 D.仅在实施手术时 9.法律规定应当向患者告知真实病情，但在保护性医疗情况下不宜向患者说明时，应当（B ） A.只能向患者的配偶说明 B.向患者的近亲属说明 C.向患者的单位领导说明 D.向患者所在街道办事处说明 10.因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见时，经谁批准可以立即实施相应的医疗措施（ C） A.经治医生批准 B.所在临床科室的主任批准 C. 医疗机构负责人或者授权的负责人批准 D.医疗机构职工代表大会批准 11.侵害他人造成人身损害的，不应当赔偿的是（D ） A．医疗费 B．误工费 C．护理费 D．被抚养人的生活费 12.因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。这条规定的是著名的（C ） A．一赔偿金原则 B．同命不同价原则 C．同命同价原则 D．同时死亡原则 14. 这部法律中，首次把（C ）作为独立的权利加以保护，这也是侵权责任法的一大亮点。 A.生命权 B.健康权 C.隐私权 D.用益物权 13. 甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙预备起诉索款，便将自己价值3万元的全体财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，商定付款期限为 2004年底。乙于2003年5月得知这一情形，于2004年7月决议向法院提起诉讼。乙提出的以下哪一项诉讼要求能够得到法院支持？（ D ） A．要求宣布甲与丙的行为无效 B.要求法院撤销甲与丙的行为 C.以自己的名义行使甲对丙的1 万元债 D.要求丙承担侵权义务
《侵权责任法》全文解读 一、《侵权责任法》总体分析 （一）基本构架 《侵权责任法》基本构架就是一般侵权行为加上特殊侵权行为，一般侵权行为有一般的责任条款，一主要体现在第二章和第三章。剩下的除了第一章和附则以外，都是特殊侵权行为。 (二)一般侵权责任 1、概念：行为人以自己的行为致人损害，依照民法上的一般责任条款承担民事责任。 2、形式：直接侵害人身，侵权人格、身份，侵权财产（有形、无形）。 3、法条规定：《侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 4、构成要件： （1）损害事实 一定的行为或者事实而造成人身或者财产上对法律而言的权利利益的不利（不良后果、不良状态）。 判定标准：第一，“损害”必须具有客观的、真实性、可确定性，不真实的损害不构成应该得到补偿的法律上的损害。所以不能据以要求赔偿。第二，还必须是具体的民事权利，第三，损害必须具有不利益性，受害人所承受的后果，在性质上讲与其合法权益是相冲突的，而且是不利于其合法权利的，并且在社会上是被认为不可接受的，第四，必须具有法律上的可补救性，说明损害达到一定程度需要法律进行补救。如果受到过分琐碎的损害法律可以不去计较。 （2）致害行为 民事主体实施的加害别人的作为或者不作为。致害行为是构成侵权损害赔偿的第二条件，如果没有加害行为，即使有损失也不能以与此没有关系人主张赔偿，必须要证明被告人有行为而且这种行为会导致损失。 （3）因果关系 根据损害行为和结果之间的关联形式分为直接原因和间接原因。直接原因是直接造成原因的行为，间接原因是间接关系的事件。 判定方法：两分法，首先确定被告的行为是否构成事实上的原因，不作主观判决。第二步判断是否构成法律上的因果关系，也就是法律上是否构成对损害负责的原因。 （4）过错 行为人通过其侵权行为所表现出的在法律上应受非难的心理状态。 判定方法：一般采用客观判断方法，即一个人应该预见而没有预见，应该注意而没有注意。在现代民法上就是理智之人的标准：任何不致人损害故意的人，当他作为一个一般智力应该合理预见其行为可能给他人利益损害不合理损害危险情况下，实施该行为或者未采取应有的防范行为即为有过失。在决定一个人的行为是否会使他人遭受不合理损失的时候，这个人被要求对周围情况给予一般智力之人所应该有的重视，并在一般智力认识在相同情况下应该采取行为。如换成另外一个理智之人来确定是否应该承担责任，这个理智之人是一个基本的预期水平。 5、判断步骤：
选择题部分 2015 22.甲、乙、丙三家公司生产三种不同的化工产品，生产场地的排污口相邻。某年，当地大旱导致河水水位大幅下降，三家公司排放的污水混合发生化学反应，产生有毒物质致使河流下游丁养殖场的鱼类大量死亡。经查明，三家公司排放的污水均分别经过处理且符合国家排放标准。后丁养殖场向三家公司索赔。下列哪一选项是正确的 A.三家公司均无过错，不承担赔偿责任 B.三家公司对丁养殖场的损害承担连带责任 C.本案的诉讼时效是2年 D.三家公司应按照污染物的种类、排放量等因素承担责任 23.某洗浴中心大堂处有醒目提示语：“到店洗浴客人的贵重物品，请放前台保管”。甲在更衣时因地滑摔成重伤，并摔碎了手上价值20万元的定情信物玉镯。经查明：因该中心雇用的清洁工乙清洁不彻底，地面湿滑导致甲摔倒。下列哪一选项是正确的 A.甲应自行承担玉镯损失 B.洗浴中心应承担玉镯的全部损失 C.甲有权请求洗浴中心赔偿精神损害 D.洗浴中心和乙对甲的损害承担连带责任 24.甲的儿子乙(8岁)因遗嘱继承了祖父遗产10万元。某日，乙玩耍时将另一小朋友丙的眼睛划伤。丙的监护人要求甲承担赔偿责任2万元。后法院查明，甲已尽到监护职责。下列哪一说法是正确的 A.因乙的财产足以赔偿丙，故不需用甲的财产赔偿 B.甲已尽到监护职责，无需承担侵权责任 C.用乙的财产向丙赔偿，乙赔偿后可在甲应承担的份额内向甲追偿 D.应由甲直接赔偿，否则会损害被监护人乙的利益 67.关于动物致害侵权责任的说法，下列哪些选项是正确的 A.甲8周岁的儿子翻墙进入邻居院中玩耍，被院内藏獒咬伤，邻居应承担侵权责任
B.小学生乙和丙放学途经养狗的王平家，丙故意逗狗，狗被激怒咬伤乙，只能由丙的监护人对乙承担侵权责任 C.丁下夜班回家途经邻居家门时，未看到邻居饲养的小猪趴在路上而绊倒摔伤，邻居应承担侵权责任 D.戊带女儿到动物园游玩时，动物园饲养的老虎从破损的虎笼蹿出将戊女儿咬伤，动物园应承担侵权责任 2014 21.甲电器销售公司的安装工人李某在为消费者黄某安装空调的过程中，不慎从高处掉落安装工具，将路人王某砸成重伤。李某是乙公司的劳务派遣人员，此前曾多次发生类似小事故，甲公司曾要求乙公司另派他人，但乙公司未予换人。下列哪一选项是正确的 A.对王某的赔偿责任应由李某承担，黄某承担补充责任 B.对王某的赔偿责任应由甲公司承担，乙公司承担补充责任 C.甲公司与乙公司应对王某承担连带赔偿责任 D.对王某的赔偿责任承担应采用过错责任原则 【答案】B 【考点】用人单位的工作人员致人损害的侵权行为与责任 【解析】《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本题中，李某作为派遣员工工作期间造成他人损害，应当由用工单位甲公司承担侵权责任，同时，甲公司曾因类似小事故要求乙公司另派他人，但乙公司未予更换，即
侵权责任法试题 一、名词解释（每题 4 分，共 20 分） 1．侵权责任 侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。侵权责任是任何人都 对他人承担这样一种义务，即不因为自己的错误（过错）行为而侵害了他人的合法权益，否 则即能构成侵权行为，要对受害方承担责任。侵权行为基本上都是违法行为。 2．过错责任原则 也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责 任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过 错，就不承担民事责任。 3．无过错责任原则 无过错责任原则：也叫无过失责任原则。它是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。英美法称之为“严格责任” 4．高度危险致人损害责任 【高度危险作业致人损害的民事责任】从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、 高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任； 如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。 5．用人者责任傲物关系 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳 务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的 用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 二、简答题（每题 7 分，共 42 分） 1、过错责任下侵权责任的构成要件 一、行为的违法性 所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。 二、损害事实的存在 损害事实，既包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。 三、因果关系 侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定 的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果 关系时，行为人才应承担相应的民事责任。 四、行为人主观上有过借 过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。 2、侵权责任中因果关系的认定 侵权民事责任的因果关系是指，当一个行为引起一个损害结果的发生，该 损害结果的发生是被该行为引起的客观联系。对于如何确定因果关系有多 种学说： 一是条件说。 主张只要对损害结果的发生创造了条件，是引起损害结果发生的条件，就是损害结果的原因。 二是必然因果关系说。 只有当行为人的行为与损害结果的发生有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系。三是相当因果关系说。 不应要求行为与损害结果之间具有直接因果关系，只要行为人对损害结果的构成适当 条件，行为人就应负责。 3、简述过错的含义、类型和判断标准 一、过错的含义 过错乃是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律上应受到非难的行 为的故意和过 失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的行为表现出来的主观状态。它包括了两层含 义：一、过错 是行为人的一种主观心理状态；二、过错也是一种应受法律非难的行为。 二、过错分类 共 第一次分类：单独过错，过错共同过错混合过错 第二次分类 : 单独违反义务的过错单独过错单独滥用权利的过错共同违反义务的过错共 同过错 同滥用权利的过错一方违反义务,另一方滥用权利的过错 混合违反义务的过错混合滥用权利的过错混合过错加害方违反义务, 受害方滥用权利 的过错受害方违反义 务,加害方滥用权利的过错 三，过错认定标准
侵权责任法练习题
《侵权责任法》练习题 1、甲晚10点30分酒后驾车回家，车速每小时80公里，该路段限速60公里。为躲避乙逆向行驶的摩托车，将行人丙撞伤，丙因住院治疗花去10万。关于丙的损害责任承担，下列哪一说法是正确的？（2010年卷三第20题——单选） A、甲应承担全部责任 B、乙应承担全部责任 C、甲乙应承担按份责任 D、甲乙应承担连带责任 【知识点】共同侵权、无意思联络的数人侵权【答案】 D 【分析】共同侵权是指数人共同不法侵害他人权益造成损害的行为。共同侵权行为需要具备以下要件：（1）主体的复数性。共同侵权的主体必须是两人或两人以上；（2）共同实施侵权行为。共同包括三种形式，共同的故意、共同的过失、故意与过失相结合；（3）侵害行为与损害后果之间具有因果联系，在共同侵权中每个人的
行为必须与损害结果之间存在法律上的因果关系；（4）受害人具有损害。该题目中，甲和乙有共同的过失。主观上他们对交通规则的违反会导致其他行人损害的后果都能够预见，但都违反了该注意义务。客观上，他们的行为结合在一起合力导致了一个损害后果的发生。他们两人的行为与丙的损害之间都存在法律上的因果关系。丙也实际发生了损害。因此，他们构成了共同过失侵权。按照《侵权责任法》第8条的规定，甲和乙应当承担连带责任。因此，选项D正确。来胜《侵权责任法》第11条和第12条主要规定了无意思联络的数人侵权。他们的适用前提都是“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”，其中“分别”是指各个侵权人之间的侵权行为相互独立，即每个人的行为都必须是独立侵权行为。该题中，甲和乙的行为发生了结合，乙单独的行为并不构成侵权行为。因此，该题不适用《侵权责任法》第12条的规定。