河南省政法管理干部学院学报2008年第2期(总第107期)
预告登记制度探析
关淑芳
(中国青年政治学院法律系,北京100089)
摘 要:预告登记,属于与本登记相对应的预备登记,可以发挥保全以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权的功能。我国《物权法》第二十条规定了预告登记制度。预告登记具有保全权利和顺位之效力。经预告登记的债权具有一定物权化表征,即可对抗第三人。司法解释可对其适用范围作扩大解释,以更好地保护请求权人的利益。
关键词:预告登记;债权请求权;保全权利;保全顺位
中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1008-6951(2008)02-0148-06
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我国民法上的很多规定均是舶来品。虽然古语中有“桔生淮南为橘,生淮北则为枳”的论断,但许多源于西方古罗马的法律制度,借助经典的法国民法、德国民法、瑞士民法以及日本民法等的演绎,其血脉也深深地渗入了中国这片广袤且肥沃的土地,融入了普通民众的生活里。本文所论及的预告登记制度即是如此。所谓预告登记,是指为保全一项以将来发生的不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记[1],是与不动产的本登记相对而言的。或有学者谓“系介于债权与物权之间,兼具二者之性质,在现行法上为其定性,实有困难,可认为系于土地登记簿上公示,以保全对不动产物权请求权为目的,具有若干效力之制度”[2]。也有学者称“不动产物权之变动,有强制登记之原则,非经登记,不生效力。对于由此项强制登记原则所生之危险,为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权之请求权而为之准备登记,即为预告登记”[3]。2007年3月16日颁布,2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第二十条明文规定,“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效”。本文将从预告登记的比较法考察、预告登记的效力、我国现行规定的分析及完善预告登记的建议等方面加以论述,试图对该制度能有个全面的把握。
一、预告登记的比较法考察
1.普鲁士法上的异议登记制度。
一般认为,预告登记最初起源于早期普鲁士法中的异议登记制度。普鲁士法上的异议登记经历了两个发展阶段。在1872年的《所有权取得法》和《土地登记法》颁行前,普鲁士法上的异议登记,又称预备登记,包括“固有异议登记”和“其他种类的异议登记”,前者又被称为“保全权利和顺位的异议登记”,其效力在于一经记入土地登记簿内,其后所为的全部处分或以该处分为内容的处分,在妨害异议登记权利人之权利的范围内无效。且该种登记还具有保全顺位的积极效力。而后者,即“其他种类的异议登记”,仅具有保全权利的消极效力,它包括为保全抗辩的异议登记和禁止处分的异议登记。1872年后,普鲁士法律将前述的异议登记进行修改,称为“预告登记”,其包括为保全已经成立的物
8413收稿日期:2007-12-04
作者简介:关淑芳(1971—),女,河南渑池人,法学博士,中国青年政治学院法律系讲师。
权的预告登记和为保全物权变动的债权请求权的预告登记。为保全已经成立的物权的预告登记,主要运用于保全物权登记的请求权或权利不成立、消灭的涂销登记请求权,目的在于打破登记簿的公信力,在登记簿有错误记载,其记载的权利状态与真实的的权利状态不符时,对于真正权利人予以保护。其类似于现代法上的“异议登记”。为保全物权变动的债权请求权的预告登记,是当事人就不动产物权的移转达成合意或就不动产设定了抵押,为保全未来要发生物权变动的债权请求权而做的登记,与现今所称的预告登记同一[4]。
2.德国法上的预告登记制度。
德国民法承继了普鲁士法的不动产登记制度。有学者将德国法上的预告登记,据其法律根据的不同分为实体预告登记和程序预告登记。实体预告登记目的在于保全债权请求权,而程序预告登记不是保全债权请求权的手段,不能产生实体法律效力,只是强化时间在前之登记申请的保护性标志[5]。但《德国民法典》第883～888条规定了预告登记。第883条规定:“(1)为保全给予或者取消土地上的某些权利或者对土地设定负担的权利上的权利的请求权,或者变更此种权利的内容或者顺位的请求权,可以在土地登记簿中进行预告登记。为保全将来的或者附条件的请求权,也准许进行预告登记。(2)在预告登记后对土地或者权利做出的处分,在它会妨害或者侵害请求权的限度内没有效力。即使以强制执行或者假扣押方式进行处分或者由支付不能程序中的管理人进行处分,也适用前句的规定。(3)请求权以权利的给予为目的的,按照预告登记来确定该项权利的顺位。”有人认为,在德国,预告登记首先是一种担保,它是对请求权的登记,以该请求权为主债权,以预告登记为担保。
3.日本法上的假登记。
日本法上与德国法上所言的预告登记相对应的是假登记制度。有人称其属于广义的预告登记。假登记是指应登记的物权变动,已发生物权变动效力,而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备,或物权变动未发生物权的效力,以暂时的处分所为的登记。简单说就是以保存日后所为本登记的顺位为目的所为的登记[6]。日本法上关于假登记的规定见于《日本不动产登记法》的第2条、第7条、第32条、第33条及第105条。第2条如是规定:“假登记于下列各项情形进行:1.未具备登记申请程序上需要的条件时;2.欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或消灭的请求权时;上述请求权为附始期、附停止条件或其他可于将来确定者时,亦同。”可以看出,日本法上的假登记制度,首先适用于本登记申请不具备手续条件的情形。如物权变动实质上已经发生,但需要第三人的许可,却无法得到其书面文件,无法凑齐申请所必需的文书;其次还适用于权利本身不适合登记的情形,该情形主要是保护债权请求权[7]。当然,日本民法上之所以规定假登记,是因其立法上对权利的变动采取意思主义,也即当事人就物权变动达成合意时,权利已经发生转移,登记只是为对抗第三人,假登记使得本登记的顺位保留。
4.我国台湾地区的预告登记
我国台湾地区《土地法》第七十九条规定:“声请保全左列请求权之预告登记,应由请求权人检附登记名义人之同意书为之:一、关于土地权利移转或试其消灭之请求权;二、土地权利内容或次序变更之请求权;三、附条件或期限之请求权”。“前项预告登记未涂消前,登记名义人就其土地所为之处分,对于所登记之请求权有妨碍者无效”。“预告登记,对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记,无排除之效力”。与德国民法相比,台湾地区民法上的预告登记首先是一种限制登记。《土地登记法》第一百三十六条规定“土地法第七十八条第八款所称限制登记,谓限制登记名义人处分其土地权利所为之登记”,“前项限制登记,包括预告登记、查封、假扣押、假处分或破产登记,及其他依法律行为禁止处分这登记”。从相关的法律规定中可以看出,我国台湾地区的预告登记是着力于限制不动产权利人处分不动产,是请求权人与原权利人意定的一种限制,只能对抗私法上的处分行为,不能对抗如征收、法院判决或强制执行等公法上的行为,因此,当事人往往通过申请法院的强制文书而不是预告登记的方法保全利益,从而使得预告登记制度形同虚设。
二、预告登记的性质探讨
从前面对各个国家和地区立法的比较可以看出,由于不同国家和地区物权变动模式的差异,导致预告登记的适用对象也有所不同。但预告登记作为旨在保全物权变动的债权请求权的制度,性质究竟为何,也是学界及实务界久久不能达成一致的问题。学界对于预告登记的性质为何主要有以下几种观点:
1.债权担保手段说。该说认为预告登记不是物权,而是以保全不动产物权变动为目的的具有物权效力的法律手段。其不是独立的权利,仅仅是一种赋予债权请求权得对抗嗣后欲发生物权变动的第三人之特别效力的手段,从性质上说属于登记法上的一种程序性制度。
2.物权说。该说认为,预告登记与物权具有同
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等地位,关于不动产物权的一般规则均可适用于预告登记。比如在设定时,均需第三人的合意、登记同意和登记;又如转让一个不存在的预告登记会导致善意取得。这些都肯认了预告登记的物权属性。
3.准物权说。该说认为预告登记使得纳入登记的请求权具有了物权的排他效力,因此是一种介于债权和物权之间的权利,兼具债权和物权的性质,故是一种准物权。
4.债权说。该说认为,即使预告登记具有了物权的排他效力,也不能否认预告登记属于债权的本质属性。物权有很多种效力体现,预告登记除具有排他效力之外,并不具有物权的其他效力。而且,物权的根本效力在于对物的直接支配,这对预告登记而言也是万万不能的。
与该说相关的还有物权效力说。其认为预告登记本质上还是一种债权,只不过有了物权法上公示手段———登记的扩张适用,而具有了对抗第三人的物权效力。
与此相关,有学者提出了特殊债权说[8]。其认为,经预告登记后的物权变动请求权具有四个最基本的特征。第一,该请求权的性质为请求权而非支配权,内容为权利人在条件具备时请求现时所有人为本登记以变更物权。第二,该请求权的效力具有对抗第三人的特殊性,所有权人与第三人所为的妨碍该请求权实现的行为具有效力瑕疵。第三,它具有临时性,存在于物权变动条件具备前后的一段时间,且请求权人未来是否可以实际取得物权并不确定。因而经预告登记后的物权变动请求权仍然是债权人与债务人之间的一种相对法律关系,本质仍然是债权,是法律出于保护交易安全的考虑,赋予对抗第三人效力的特殊债权。
5.债权物权化说。该说认为预告登记综合了物权和债权的特性。卡纳里斯教授认为,德国预告登记所保全的请求权具有以下物权效力:其一,依《德国民法典》第883条第1项及第2项前段的规定,预告登记义务人在有害于保全请求权范围内所为的处分行为,对预告登记权利人是相对无效的;依《德国民法典》第888条的规定,从预告登记义务人处取得物权者,对于请求权实行的登记程序,负有登记法上许可的义务。因此,尽管预告登记义务人实施了处分物权的行为,预告登记权利人仍然可以实现自己的权利。其二,依据《德国破产法》和《德国强制拍卖法》的相关规定,预告登记请求权还具有保护处分和对破产、强制执行的贯彻力。其三,除了上述物权效力之外,预告登记请求权还具有以下物权效力:首先,从预告登记义务人处取得物权者实施了侵害行为,预告登记权利人对此享有损害赔偿请求权、不作为请求权和妨害排除请求权。其次,预告登记权利人能够善意取得[9]。
笔者认为,就预告登记自身而言,其更多的是立法上的程序化规定,但关键在于经预告登记后的权利较预告登记前的权利有何区别。就德国立法和我国立法而言,预告登记的对象主要是债权请求权,就经预告登记的请求权具有对抗第三人的效力而言,可认为其有物权化的特征。从其对债权人权利的实现上而言,因其有了对抗第三人的效力,也可认为其是对债权实现的一种广义上的担保。其与本登记一样,同为权利的表征,只是本登记针对现存的物权,而预告登记针对的是将来基于现有依据(包括合同或其他民事法律事实)可能在将来取得某种物权的债权请求权,所以,从性质上言,笔者更认同经预告登记之权利的债权性质①。或者说其是具有一定物权化表征,即可对抗第三人的债权请求权。
三、预告登记的效力
预告登记的效力包括:
1.保全权利的效力。
对预告登记保全权利的效力,在立法例上有禁止其后的登记、禁止登记名义人再为处分或采取相对无效主义。从预告登记的出发点来看,其是为请求权人日后实现物权提供更大的可能,但仍需要兼顾交易双方当事人及其他民事主体的利益。禁止其后登记和禁止登记名义人再为处分的立法例实际上已经违背了民法的基石———私法自治原则。依据私法自治原则,在无足够充分且正当的理由需要对民事主体的自由进行限制时,不得对其自由进行限制[10]。合同自由是私法自治的最集中体现,当无足够理由证明预告登记之后进行的登记或登记义务人再为处分会影响到登记权利人的权利实现时,便不得对其进行限制。因此,采预告登记制度的国家,为兼顾各方当事人利益,保持目的和手段的平衡,一般不采取禁止处分或禁止登记主义,而是多采取相对无效主义。即在预告登记后,就不动产权利,义务人仍得为处分。但在预告登记权利人与当事人之间,在妨害预告登记权利人请求权的范围内,义务人的处分行为无效。因此,如果预告登记权利人的请求权不存在或前期请求权嗣后消灭,或预告登记权利
051①这样子说,有些以词释词了。因为若认为预告登记的对象是债权请求权,那毫无疑问其当然是一种债权。但结合正文中所述的各种
观点,欲表达自己的看法,又不得不做这样的表述。
人对义务人的处分表示同意,则义务人对第三人的处分行为便绝对地发生效力[11]。王利明教授和梁慧星教授分别主持完成的《中华人民共和国民法典草案建议稿》都持此种态度。王利明教授主持完成的《中华人民共和国民法典草案建议稿》物权编第六百八十九条第二款规定:“前款预告登记申请人的权利一经预告登记,即对他人日后取得的权利具有对抗的效力,但不妨碍顺位在后的其他权利的登记。”梁慧星教授主持完成的《中华人民共和国民法典草案建议稿》物权编第二百四十五条第二款规定:“不动产物权处分与预告登记的请求权内容相同时,该不动产物权处分无效。”但我国2005年7月公布的《物权法草案(征求意见稿)》则采取了禁止处分主义,该草案第21条中规定“预告登记后,债务人未经债权人同意,不得处分该不动产”。此后经历对草案的再审,终于形成了《物权法》中的相应规定,即“……未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”。可以看出,根据法律规定,预告登记的义务人在进行预告登记后,仍有权就该不动产进行处分,但不经权利人同意,不发生物权变动的效力。
但问题是,不经预告登记的权利人同意,预告登记义务人对第三人再为的处分行为,在效力上如何认定,仍有澄清的必要。有学者认为,这种中间处分行为应为效力待定行为。待预告登记请求权人事后予以追认或预告登记因原权利灭失而失去效力,或待预告登记被涂销后确定有效,否则将处于效力待定状态,直至预告登记请求权人完成本登记,该中间处分行为才确定地失去效力。笔者不同意这种看法。因为对中间处分行为的效力认定,牵涉到了法律规范类型设置的问题。考虑到合同关系的当事人对自身利益关系所作的安排,在某些情况下会产生外部性,影响到合同关系以外特定第三人的利益。这就需要在法律上设置授权第三人的法律规范①。但法律在不少应该设置授权第三人法律规范的场合,未设置该种规范[12]。《物权法》第二十条也面临着同样的问题。从预告登记的设置目的功能看,通过设置一个授权第三人的法律规范,赋予预告登记请求权人一项请求确认义务人和第三人之间的民事行为无效的权利,即可实现法律追求的目标,何乐而不为?那么,预告登记义务人和第三人之间的民事行为的效力,就应该是相对于第三人无效的民事行为,即预告登记权利人有使预告登记义务人与第三人间本已生效的民事行为效力归于消灭的权利,而非有些学者所言的效力待定的民事行为了。效力待定的民事行为,是指民事行为虽已成立,但是否生效尚不确定,只有经由特定第三人的行为,才能确定生效或不生效的民事行为。在有中间处分行为时,预告登记权利人的具有对抗性的债权请求权并不能对义务人与第三人间的合同行为的效力产生任何影响,其只是,也只需要起到阻碍第三人取得不动产物权的作用即达到了目的。至于义务人能否按照约定向第三人进行不动产物权的移转,那就是嗣后合同责任的承担要解决的问题了。
就预告登记能否对抗因公权力行使而产生的物权变动,各国立法不一。德国民法认为,预告登记后,本登记前,强制执行、假扣押、破产等,均应与登记义务人的法律行为作相同处理。即在不妨碍本登记请求权的限度内,仍属有效,得与本登记并存;在妨碍本登记请求权的限度内,则失其效力。日本早期的学说和判例认为,有悖假登记保全权利效力的中间处分行为为相对无效,在请求由假登记推进为本登记的限度内,仅能产生承诺请求权,不允许提起第三人异议之诉。但近年来情况有了变化,学说和判例逐渐倾向于在一定范围内认可假登记权利人得提起第三人异议之诉[13]。在所有权移转的预告登记和本登记间为强制执行的行为,妨碍预告登记请求权的,亦为无效。我国台湾地区的规定则有所不同。台湾地区《土地法》第七十九条第三款规定,“预告登记,对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记,无排除之效力”。对此学者见解不一。如有人认为,强制执行属于国家公权力的介入,以强制执行实现私权的处分登记,虽然具有假登记的预备性格,但仍是一种本登记。当所有权移转的假登记已经被推进为本登记时,该不动产已不属于执行债务人的责任财产,强制执行面临被取消的命运,与一般权利登记并无不同,仍应为预告登记之效力所对抗。当然也有人认为,对这一规定应作目的性限制,因为它违反了预告登记的目的,当后买受人请求移转买卖标的物所有权而为强制执行时,不应在该条第三项限制之内。中国大陆也有学者认为,规定预告登记的效力范围不能及于因公权力而发生的物权
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①所谓授权第三人的法律规范,是指授予合同关系以外特定第三人针对合同行为享有特定权利,尤其是享有请求确认影响自身利益的合同行为无效或请求撤销影响自身利益的合同行为权利的法律规范。如《合同法》第七十四条第一款“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”,就对应着一项授权第三人规范。授权第三人的法律规范意在对合同关系以外某个特定第三人的利益提供保护,只有第三人行使此项权利,发动授权第三人的法律规范,才会出现合同行为不发生效力的法律效果。
变动,是民法社会本位在立法中的具体体现。我国新颁布的物权法中对此未设规定,按照民法的一般原理,当理解为预告登记可对抗因公权力所生的物权变动。
2.保全顺位的效力。
预告登记的保全顺位效力,指因预告登记而使得该请求权具有排斥后序位登记权利的性质,即保全该请求权顺位的效力。预告登记的这项效力在国外立法上体现得非常明显。如《德国民法典》第883条第3款规定:“以转让某项权利为请求权的标的时,该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。”日本的《不动产登记法》第7条也规定,“本登记的顺位依假登记的顺位而定”。对于不动产权利所为之处分,在其本登记条件未完全具备之前,若权利人就同项内容为了数次处分,则其中经预告登记的优先于未预告登记的,先预告登记的优先于后预告登记的。当先预告登记的债权请求权具备本登记条件而因预告登记权利人原因未为本登记的,其优先权消灭,而由后位的预告登记权利人享有顺位保全之利益。
与此项效力相关联,许多人还提到了预告登记的预警效力,即对第三人的警戒效力。笔者认为,这项所谓的预警效力并不具有太大的独立性,而是和保全顺位的效力一脉相承。这主要是由于经预告登记这种公示手段,而让本不具有对世性的债权请求权具有了公之于人的结果,因而使得可能与预告登记义务人再为交易的第三人有了了解的前提,避免其冒更大的交易风险,从而实现交易安全。当然,若第三人因为疏忽大意或自甘冒险,也并不能因此而否定其交易行为的效力,而是要按照判断民事行为效力的一般规则来处理。
除上述的保全权利和顺位的效力外,学者还提到了预告登记的另外一项效力,即破产保护效力。它是指在预告登记义务人陷入破产时,预告登记权利人可对抗其他债权人,使得预告登记保全的请求权得以实现。
四、对我国有关立法的讨论
在《物权法》颁布以前,对我国立法上是否设立有预告登记制度,有不同见解。这主要涉及到《城市房地产管理法》第四十四条第二款的规定,即“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”,以及建设部发布的《城市商品房预售管理办法》第十条的规定,“商品房预售,开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”。有学者认为我国的商品房预售登记制度就体现了预告登记的功能[14]。也有不少学者持反对意见,理由不一。如有人认为相关法规规定的登记效力不确定,对非因法律行为引起的不动产登记的效力规定,有悖于物权理论[15]。也有人认为,首先,对合同的备案仅是国家对不动产交易的一种管理方式,当事人不办理备案在私法上产生何种效果并不明朗;其次,我国规定的预售登记是强制登记,有相应的行政处罚措施。而预告登记应由请求权人请求;再次,预售登记是公法性义务,法律未将重心放在对买受人民事权益的保护上,这与预告登记对权利人的保护并不一致[16]。应当说,这些学者的分析都有一定道理,持肯定态度者是希望借此对交易中处于弱势地位的买受人的权益予以保护。因为自从房地产市场开放以来,往往是开发商财大气粗,利用各种市场手段,从购房人处获取更多地利润。尤其是国内的房地产价格涨势如滚滚长江东流之水势不可挡,开发商谋取利益的空间更高更广。而房产销售合同多为格式合同,购买人根本无法和开发商讨价还价,民法所信奉的自由和平等这时候更多的体现为一种期望。再加上买房人交易经验的欠缺,面对商人的精明甚至说是狡诈只能望洋兴叹。此时,出于对买受人的同情,避免一房数卖,将原有立法上的预售登记理解为预告登记或产生近似于预告登记的效力,初衷本善。然而,由于立法的原因,前面的肯定说未免显得不够理直气壮。确实,我国的《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的规定显得很稚嫩,为什么要预售登记?仅仅是为了管理方便吗?如果不能很好地保护交易当事人的利益,管理又有何意义?仅仅是为了多收一些登记费用吗?没有明确的法律目的,不能不让人怀疑制定者的部门利益作祟、从民众处多捞好处的心理了。所以,我国《物权法》第二十条明确规定了预告登记制度,应该说是民之所盼了。
有了法律规定,问题又出来了。比如关于可申请预告登记的权利的范围应包括哪些?对法条中的“不动产物权”如何界定其范围?举个例子,如车位买卖,大多的开发商在进行车位出卖时,往往签的是车位使用权的出让合同,车位买受人可否要求办理预告登记?当车位的买受人将车位使用权再行出让时,也会面临同样的问题。因为随着城市的发展,车位的价格也在不断飙升,如何来保护买受人对车位的使用权?相信我国的有权机关,比如最高人民法院必然会对相关问题做出解释,可对适用预告登记的不动产物权做出列举性解释,并予以适当拓展,从
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而使得《物权法》的立法目的更进一步实现。
当然,我国在登记上还存在有很多问题,诸如登记机关不统一、登记程序烦琐、登记查询多有不便等,这些都有待于有关机关尽快制定相应的法律法规,使预告登记制度充分发挥作用,切实保护民事主体的权益。
参考文献:
[1]梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京:社
会科学文献出版社,2000.168,170.
[2]王泽鉴.民法物权?通则?所有权[M].台湾:
三民书局,1995.102.
[3]张龙文.民法物权实务研究[M].台湾:汉林出
版社,1977.170.
[4]杨雪飞.预告登记制度比较考察[J].河北法
学,2006,(11):180.
[5]李昊,常鹏翱等.不动产登记程序的制度建构
[M].北京:北京大学出版社,2005.428.
[6]王轶.物权变动论[M].北京:中国人民大学出
版社,2001.175.
[7][日]我妻荣.日本物权法[M].有泉亨修订,李
宜芬校订.台湾:五南图书出版公司,1999.77-
78.
[8]杨立新,宋志红.预告登记的性质、效力和范围
探索[J].法学杂志,2006,(4):32.
[9]常鹏翱.比较法视野中的预告登记[J].金陵法
律评论,2005,(春季卷):34.
[10]王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版
社,2007.39-41.
[11]孙鹏.不动产预告登记[J].法治论丛,2003,
(5):30.
[12]王轶.民法典的规范配置[J].烟台大学学报,
2005,(6).
[13]王轶.物权变动论[M].北京:中国人民大学出
版社,2001.179.
[14]王利明.试论我国不动产登记制度的完善(下)
[J].求索,2001,(6).
[15]高洪宾,高凌.我国不动产登记制度弊端及其
完善[J].法律适用,2002,(12):46-47。[16]孙鹏.不动产预告登记[J].法治论丛.2003,
(5):33.
责任编辑:李富民
On the Regul a ti on of Advance Noti ce Reg istra ti on
Guan Shufang
(D epart m ent of L aw,Ch ina Youth U n iversity for Political S ciences,B eijing100089)
Abstract:Advance notice registrati on,contrary t o general registrati on,has the functi on of p reserving the right of clai m in credit with a pur pose of transference of realty in the future.The t w entieth article of Pr operty La w p rescribes advance notice registrati on.The credit will have s ome characteristics of p r operty right after advance notice registra2 ti on,which can counter the third party.Therefore,in this sense,advance notice registrati on has the effect of p re2 serving rights and sequence.The app licati on of advance notice registrati on can be expanded by the p r ovisi on of the Sup re me Peop le’s Court t o better safeguard the interests of the right holder.
Key words:advance notice registrati on;right of clai m in credit;p reserve rights;p reserve sequence
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论预告登记制度的完善 Document serial number【KK89K-LLS98YT-SS8CB-SSUT-SST108】
论预告登记制度的完善一﹑扩展预告登记制度的适用范围 由于各国物权变动模式不同，预告登记制度的适用范围也有差异，但从总体上看，预告登记的适用范围都比较广。在日本，物权变动采债权意思主义，不动产物权变动没有予以登记的，其不具有对抗第三人的效力，但在当事人之间，物权变动已经发生。因此，日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权。而日本的《不动产登记法》对预告登记制度的适用范围规定的更具体。日本《不动产登记法》第二条规定：“假登记(日本法上的假登记相当于德国法上的预告登记)于下列各项情形进行：第一，未具备登记申请程序上需要的条件时;第二，欲保全前条所载权利的设定﹑移转﹑变更或消灭的请求权时。上述请求权为附始期﹑附停止条件或者可于将来确定时，亦同”。德国﹑瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。如《德国民法典》第883条—888条规定，预告登记保障以不动产物权变动为标的的请求权，其实质是限制预告登记的义务人处分其物权的权利。德国学者对预告登记制度的适用范围观点不一。依德国通说，尚未成为物权的一切不动产物权变动请求权均是预告登记的保全对象。《瑞士民法典》中的预告登记分为“人的权利”的预告登记﹑“处分权的限制”的预告登记和“暂时登记”的预告登记，其中“暂时登记”的预告登记相当于德国的异议登记。在瑞士预告登记的适用范围较宽，例如，承租权等与物权变动没有直接关系的债权也是预告登记的对象。我国立法上的不动产物权变动模式是债权形式主义模式，即有效债权行为+登记=不动产物权变动。因此，只能对因物权变动产生的请求权进行预告登记。而我国
河南省政法管理干部学院学报2008年第2期(总第107期) 预告登记制度探析 关淑芳 (中国青年政治学院法律系,北京100089) 摘 要:预告登记,属于与本登记相对应的预备登记,可以发挥保全以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权的功能。我国《物权法》第二十条规定了预告登记制度。预告登记具有保全权利和顺位之效力。经预告登记的债权具有一定物权化表征,即可对抗第三人。司法解释可对其适用范围作扩大解释,以更好地保护请求权人的利益。 关键词:预告登记;债权请求权;保全权利;保全顺位 中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1008-6951(2008)02-0148-06 3 我国民法上的很多规定均是舶来品。虽然古语中有“桔生淮南为橘,生淮北则为枳”的论断,但许多源于西方古罗马的法律制度,借助经典的法国民法、德国民法、瑞士民法以及日本民法等的演绎,其血脉也深深地渗入了中国这片广袤且肥沃的土地,融入了普通民众的生活里。本文所论及的预告登记制度即是如此。所谓预告登记,是指为保全一项以将来发生的不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记[1],是与不动产的本登记相对而言的。或有学者谓“系介于债权与物权之间,兼具二者之性质,在现行法上为其定性,实有困难,可认为系于土地登记簿上公示,以保全对不动产物权请求权为目的,具有若干效力之制度”[2]。也有学者称“不动产物权之变动,有强制登记之原则,非经登记,不生效力。对于由此项强制登记原则所生之危险,为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权之请求权而为之准备登记,即为预告登记”[3]。2007年3月16日颁布,2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第二十条明文规定,“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效”。本文将从预告登记的比较法考察、预告登记的效力、我国现行规定的分析及完善预告登记的建议等方面加以论述,试图对该制度能有个全面的把握。 一、预告登记的比较法考察 1.普鲁士法上的异议登记制度。 一般认为,预告登记最初起源于早期普鲁士法中的异议登记制度。普鲁士法上的异议登记经历了两个发展阶段。在1872年的《所有权取得法》和《土地登记法》颁行前,普鲁士法上的异议登记,又称预备登记,包括“固有异议登记”和“其他种类的异议登记”,前者又被称为“保全权利和顺位的异议登记”,其效力在于一经记入土地登记簿内,其后所为的全部处分或以该处分为内容的处分,在妨害异议登记权利人之权利的范围内无效。且该种登记还具有保全顺位的积极效力。而后者,即“其他种类的异议登记”,仅具有保全权利的消极效力,它包括为保全抗辩的异议登记和禁止处分的异议登记。1872年后,普鲁士法律将前述的异议登记进行修改,称为“预告登记”,其包括为保全已经成立的物 8413收稿日期:2007-12-04 作者简介:关淑芳(1971—),女,河南渑池人,法学博士,中国青年政治学院法律系讲师。
论我国社会保障体系的建立和完善 【内容提要】自解放以来我国一直把建设有中国特色社会主义保障体系的工作放在重中之重的位置上。数十年来已经取得了有目共睹的成就，人民的生活有了可靠的保障。但从根本看，我们的社会保障体系仍然存在很多不足之处，急待继续建立和完善。本文即围绕该问题展开浅层次的论述，进行相关的分析和探讨。 【关键词】社会保障，现状，不足，对策，意义
前言：建立一个具有中国特色的社会主义现代化社会保障体系，是我国经济建设，社会的稳定和发展，以及实现完全意义社会主义的不可或缺的重要构成条件。伟大的中国共产党一直把做好社会保障工作放在当前全国发展议程的一个极其重要的地位。国家领导人提出了初步建立起与社会主义经济体制相适应的社会保障体系。这项决策意义重大，影响深远，可谓功在当代，利在千秋。 近几年来，在党的领导下，中国社会保障体系的发展之快显而易见，已初步形成了以养老不保险，下岗人员基本生活和城市居民最低生活保障三个模块共同运作的社会保障体系。在该体系下，我国的社会保障已初见成效。人民的生活已有较好的保障和改善。但是，目前的成绩并不能掩盖现行制度的缺点和不足，中国社会保障体系要符合整个国情的发展要求，仍有很漫长的路要走。 一、社会保障制度的概念和意义
社会保障制度（SOCIALSECURITY）亦可理解为社会安全，是指国家通过立法，强制建立基金，保障公民在年老，疾病，失业，工伤，生育以及遭受意外灾害的情况下，可以得到经济补偿的一种社会经济制度，概括地说一般包括社会保险、社会救济、社会福利、社会互助和优抚安置等五大体系。 在现代，社会保障制度是每个国家必不可少的基本制度之一，由国家建立并实行。同时，国家必须立法对社会保障制度进行规范的调整。所有相关法律总称社会保障法，也是社会保障制度的法律表现和实施依据。建设一个人完善的社会保障体系，对一个人国家有着非同一般的重要意义。从历史的角度讲，社会保障是治国安邦，人民安居乐业的根本途径，被称为“铁血宰相”的贝斯麦曾说：“社会保险是一种消除革命的投资。一个期待养老金的人士最安分守己的，也是最容易被统治的。”从现实的角度讲，社会保障是广大人民群众最关注，最有切身关系的政策。社会保障制度的好坏直接影响到人民群众的根本利益。同时，社会保障是社会主义市场经济的重要支柱。在我国加入WTO之后，经济活动迅速和世界接轨。市场变化日新月异，随着外来竞争力的影响，企业的兼并和破产使下岗和失业成为一个社会现象。只有建立完善的社会保障制度，才能为市场经济创建较为宽松的社会环境。同时也避免了下岗人员可能产生的不良心理，保证了社会稳定。从未来的角度看，我国已逐渐步入老龄化阶段。人口老龄化，不但养老金的需求增加，而且医疗需求也将大幅上升。我们人口老龄化具有的三个特点：规模大，速度快，底子薄。更说明了在当前社会建立以各完善的社会保障体系的重要性。
试论《物权法》中规定的预告登记制度 程啸清华大学法学院副教授 《中华人民共和国物权法》( 以下简称《物权法》)第20 条第1 款规定“：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第2 款规定“：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这是《物权法》确立的一种新型的登记制度，即预告登记制度。 一、预告登记的概念与特征 预告登记( Vor me r kung)是由德国中世纪民法所创立的一种制度，它是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度。此种登记在性质上属于预备登记，即它是在本登记之前进行的一项登记，该登记并不具有终局的、确定的效力，其针对的是将来会产生的不动产物权，而非已经现实存在的不动产物权(针对已存在的不动产物权登记属于“ 本登记”或“ 终局登记”)。 由于预告登记制度能够有效地保障不动产物权变动中债权人的 合法权益，且便利于法院判决的执行，因此被《德国民法典》的制订
者所接受，此后相继为《瑞士民法典》、《日本不动产登记法》以及我国台湾地区的“ 土地法”所借鉴。在《物权法》颁布之前，我国已有不少地方性法规对预告登记制度作出了规定，如《上海市房地产登记条例》、《山西省城市房屋权属登记条例》、《天津市房屋权属登记条例》、《新疆维吾尔自治区城市房屋权属登记条例》、《南京市城镇房屋权属登记条例》、《广州市城镇房地产登记办法》等。但是，这些地方性法规对于预告登记的适用范围、效力等问题的规定不尽相同。此次《物权法》对预告登记制度的规定对于保障不动产物权变动中债权人的合法权益以及未来我国建立统一、完善的预告登记制度，具有极为重要的意义。 从《物权法》第20 条的规定来看，预告登记制度具有以下特征： 1. 预告登记的目的在于“ 保障将来实现物权”。申言之，预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段，它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限，使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。所以《，物权法》第20 条第1 款第2 句规定“：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。” 2. 预告登记中登记的内容为以取得、变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权。具体来说，就是基于“ 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”而产生的债权请求权。《物权法》第20 条
对我国社会保障制度的认识121308143 戴振伟摘要：社会保障制度是维护国家政治安全，维持社会秩序长治久安的重要力量之一。自进入新世纪以来，民生问题逐渐成为国家和人民关注的重大问题。我国在取得瞩目的经济发展成果的同时，人民生活水平大幅度提高，适用社会主义市场经济秩序的社会保障制度体系已经基本建立起来了。然而，需要指出的是，国内的社会保障制度的内容体系并不完善，诸多问题存在其中。随着祖国经济的腾飞，社会保障制度的发展速度跟不上经济发展的速度。因此，正确认识并分析这些问题，对于完善社会保障制度体系，构建和谐社会有极大重要意义。 关键词：中国社会保障制度；现状和不足；建议 一、中国社会保障制度的建立和发展 1951年2月26日政务院颁布了《中华人民共和国劳动保险条例》（以下简称《保险条例》），《保险条例》的颁布实施，标志着我国除失业保险外，包括养老、工伤、疾病、生育、遗属等的职工社会保险制度已初步建立。该法规适用于国营企业和部分集体企业。与此同时，国家机关工作人员的社会保险制度也以颁布单行法规的形式逐步建立起来。此后的三十多年，国家也颁布了许多相关法律法规，建立起了适用于计划经济时代的社会保障制度。 1978年不仅是中国发展进程中特别的一年，而且也是这个社会保障制度变迁的重要的一年。这一年文化大革命结束，中国共产党第十一届三中全会召开，为扭转中国的混乱正太创造了良好的政治，社会条件。 1980年10月7日，国务院发布《关于老干部离职休养的暂行规定》，一种待遇特殊的退休制度——离休制度由此建立，并于一般退休制度一起构成了中国的退休养老制度。而1982年12月4日五届人大五次会议修改跳过的《中华人民共和国宪法》又进一步广泛规范对的公民的社会保障权益。 进入新世纪以后，社会保障逐渐成为一项基本的社会制度。尤其是在 2004年3月，十届全国人大二次会议通过宪法修正案，正式将建设同经济发展水平相适应的社会保障制度写入了宪法，更明确标志着社会保障制度正在成为国家发展必要的基本制度安排。2007年建立农村最低生活保障制度，2009年启动新型农村养老保险试点，2010年通过《中华人民共和国社会保险法》，中国社会保障制度逐渐走上了政府主导、责任分担、社会化、多层次化的发展道路，制度框架初
关于建立中国的违宪审查制度(1) 谈宪政和法治，落实到一点上，就是采取一种什么样的制度来保证宪法的最高性？我们把问题集中到违宪审查制度上。在一九四九年中共执政后的近半个世纪里，始终未能建立起正常有效的违宪审查制度，这是导致法治国家型态难以在中国实现的重要原因之一。我先谈一谈是什么原因导致这种状况，阻碍建立违宪审查制度的障碍是什么。第一个障碍：议行合一论。这个理论是从巴黎公社到列宁到中国宪法都是如此，其制度化的体现是宪法第三条：所有的国家机构都要向人民代表大会负责。中国实行的是以人大为一体化的、为最高权力机构的体系，这也就是中国共产党强调的两个政治制度之一：人民代表大会制度。过去，凡是赞成议行分离或三权分立的学者，都被扣上“右派”或“自由主义者”的帽子。人大被赋予很高的地位，而在实际上，人大又不具有最高权力。在对人大负责的背后是只对政党负责，在议行合一的理论框架中，一切国家权力都合一于执政党，为此，议行合一论就得到执政党的欢迎，违宪审查制度建立不起来，因为没有谁能够审查人大通过的法律违宪。要建立一个机构来审查人大，在法理基础上，他就应该高于人大，至少平行于人大。如果议行合一论突破不了，就不可能走到这一步。第二个障碍：专政理论。专政理论说白了，就是不受限制的权力。列宁有一个讲话，无产阶级专政是不受法律限制
的暴力。中国的法学界很多年来一直在讨论专政与法律的关系问题。对许多政治案件，实际上就是按照专政理论模式在审判它的公民，而不是按照法治理论推行法治实践。这个专政理论是阻碍中国实行违宪审查制度的很关键的因素。在专政主义的理论中，制宪权被置于特定阶级手中，最终又被置于统治阶级的“先锋队”手中，从而人民制宪权变成了特定政党的制宪权。在这种理论观念中，违宪审查制是根本建立不起来的。第三个障碍：党治论。党的权威和法律的权威谁是老大，谁是老二，一直没有搞清楚。彭真先生在八十年代中期曾经针对一位县委书记的话，发表过看法。那位县委书记说，“在我们县委，我说党大。”彭真开人大会时，有人把这个县委书记的话反映给他听，他说，我告诉你们，不是县委书记大，是法大。但这个东西在法理上要有根据。中国宪法规定了一切国家权力机关都要以宪法为最高行为准则，党章也有规定：党要在宪法和法律范围内活动。但是没有制度保障，所以党和宪法的关系一直没有解决，违宪审查制度也就一直建立不起来。中共建国后一直没有建立起严格意义上的违宪审查制。但中国宪法有关宪法监督和解释的规定已为违宪审查制的建立奠定了一定基础。中国的宪法监督和解释制度的发展经历了以下几个阶段。第一阶段：以立法解释为表现形式的宪法监督制度。以五四年宪法为代表。五四年宪法是一九八二年宪法之前最好的一部
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论预告登记制度的完善 一﹑扩展预告登记制度的适用范围 由于各国物权变动模式不同，预告登记制度的适用范围也有差异，但从总体上看，预告登记的适用范围都比较广。在日本，物权变动采债权意思主义，不动产物权变动没有予以登记的，其不具有对抗第三人的效力，但在当事人之间，物权变动已经发生。因此，日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权。而日本的《不动产登记法》对预告登记制度的适用范围规定的更具体。日本《不动产登记法》第二条规定：“假登记(日本法上的假登记相当于德国法上的预告登记)于下列各项情形进行：第一，未具备登记申请程序上需要的条件时;第二，欲保全前条所载权利的设定﹑移转﹑变更或消灭的请求权时。上述请求权为附始期﹑附停止条件或者可于将来确定时，亦同”。德国﹑瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。如《德国民法典》第883条—888条规定，预告登记保障以不动产物权变动为标的的请求权，其实质是限制预告登记的义务人处分其物权的权利。德国学者对预告登记制度的适用范围观点不一。依德国通说，尚未成为物权的一切不动产物权变动请求权均是预告登记的保全对象。《瑞士民法典》中的预告登记分为“人的权利”的预告登记﹑“处分权的限制”的预告登记和“暂时登记”的预告登记，其中“暂时登记”的预告登记相当于德国的异议登记。在瑞士预告登记的适用范围较宽，例如，承租权等与物权变动没有直接关系的债权也是预告登记的对象。我国立法上的不动产物权变动模式是债权形式主义模式，即有效债权行为+登记=不动产物权变动。因此，只能对因物权变动产生的请求权进行预告登记。而我国《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定向登记机构申请预告登记。广东省出台的(《广州市城镇房地产权登记办法(草案)》)第四十三条规定：房屋尚未建成时，有下列情形之一的，当事人在有关法律文件生效之日起三十日内申请预告登记：第一，预购商品房及其转让;第二，以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让;第
论我国社会保障制度的建立和健全 摘要:社会保障制度是社会发展的产物通常包括社会保险、社会救助、社会优抚、社会福利以及社会互助、个人储畜积累保障，甚至包括住房制度等项目.社会保障制度是衡量社会制度健全程度和社会文明进步水平的重要标志。对建立健全当代中国行政价值观体系，进一步推动中国现代化建设事业的发展具有特别重要的意义。 一、建立和健全社会保障制度的重要性 社会保障制度是中国特色社会主义事业必要而且重要的组成部分，建立和健全社会保障制度对社会主义建设具有十分重大的意义。 （一）建立和健全社会保障制度是我国社会主义性质决定的我国当前仍处在社会主义初级阶段，其根本任务是发展社会生产力。 1. 从生产目的而言，作为社会主义国家，其生产目的是为了满足人民日益增长的物质和文化的需要，那么满足社会成员的基本生活需要必然成为我国最基本的国策。 2. 从根本任务和目标而言，要解放生产力，实现共同富裕，首先是要保护生产力，作为生产力决定因素的劳动者应该在最基本的生活需要及劳动力生产与再生产方面得到保护，而社会成员的富裕也以满足最基本的生活需要为基础。 3. 从人道主义而言，社会主义相对其他非社会主义更具人道主义。因此它首先应当为社会成员提供最基本的物质文化保障和社会福利。在全国范围内消除贫困，为社会成员提供基本的生活需要，提供最基本的物质文化保障，提供优越的社会福利，需要完善的社会保障制度作保证。 （二）建立和健全社会保障制度是未来社会发展的需要
我国是世界第一人口大国，老年人的数量居世界第一位。当前我国人口随着年龄增长已步入老龄社会，老有所养问题亟持解决，赡养老人必将成为社会的一大责任。人口老龄化对社会保障的压力是全面的。建立和健全社会保障制度是应对人口老龄化的需要。回顾改革开放二十年的历程，正确处理改革、发展和稳定的关系，则是我们取得伟大胜利的一条最为重要、最为宝贵的基本经验。实践充分证明，社会保障制度是维护社会安定，促进经济发展，关系到全体社会成员切身利益的一项基本的经济社会制度。 （三）、健全和完善我国社会保障制度的几点建议 (一)完善企业职工基本养老保险制度在坚持统账结合、逐步做实个人账户的前提下,针对现阶段各地基本养老保险统筹层次低、有些地区甚至还停留在县级统筹的现实,要逐步从这种低层次统筹迈向更高目标,要依法建立健全省级调济基金、完善市级统筹、逐步实行省级统筹,最后在条件具备时实现基本养老保险金基础部分的全国统筹。养老保险基本制度要实行统一的现收现付的国民养老金制度,覆盖各类企业、机关、事业单位职工、非正规就业人员、乡镇企业职工、农民工,由国家强制实施。同时,对国家机关、事业单位、大型企业强制实行企业年金制度,并鼓励其他单位自愿参加,以对国民养老金进行补充。国家还应鼓励有条件的单位和个人参保自愿性的商业保险,进一步提高个人养老保障水平。 (二)建立适应新的就业格局的社会保障制度为适应就业格局的多元化发展,我国的社会保障制度必须做出相应的改革和调整。首先,要从根本上转变观念,把非正规就业人群纳入保障范围内,转变单纯以正规就业人群作为社会保障主要对象和社会保障必须依托用人单位的传统观念。同时,由于非正规就业者缴费能力相对较弱,因此保障水平要做出适度合理的调整,实行低标准准入,制定多层次的缴费 标准,以满足不同层次的保障需求,使大多数非正规就业者能切实可行地得到保障。其次,社会保障机构应设置个人服务窗口,简化个人参保程序,使跟人参保者参保登记﹑缴
浅析不动产预告登记制度 摘要：不动产预告登记制度作为物权登记的一种特殊形式，在维护不动产交易秩序、保护债权人利益方面具有重要的作用。不动产预告登记制度是我国《物权法》中规定的新生事物，本文将对该制度有关内容进行深入的阐述，并探讨其存在的不足和应当完善的地方。 关键词：不动产物权；预告登记制度；适用范围 一、不动产预告登记制度概述 预告登记制度最早见于普鲁士法，由于该制度能够有效地保障不动产物权变动中债权人的合法权益，且便于法院判决的执行，因此被《德国民法典》的制订者所接受，此后相继为《瑞士民法典》、《日本不动产登记法》以及我国台湾地区的“土地法”所借鉴。预告登记在日本民法中被称为假登记(，我国台湾地区“土地法”则直接使用预告登记的提法，在我国民法著作中，对其称谓各异，例如暂先登记、预登记、预先登记等，在我国新出台的《物权法》中称其为预告登记。 （一）不动产预告登记制度的概念、特征 关于预告登记的概念，学术界有很多种表述，这些表述虽然有所不同，但其所体现的内涵却差异甚小。预告登记是为了保全以物权变动为内容的请求权和附条件附期限的请求权而进行的提前登记，其与本登记以及异议登记均不同，不可混淆。(不动产预告登记制度对应于本登记，是为补充不动产登记公信力的缺陷而设立的一种制度。不动产预告登记是指，当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，法律为保全这项将来发生的以不动产物权变动为目的的请求权进行的登记。) 预告登记的特征有：（1）从属性，与被保全的请求权同命运；（2）临时性，预告登记不能代替本登记，在合同约定的条件成就、期限到来或者物权变动的条件具备时的其他情形，当事人应办理本登记；（3）法定性，预告登记由法律（在我国为物权法）明确规定，其适用的范围和效力具有法定性；（4）设立的非强制性，预告登记制度的设立是法律旨在为当事人的权利提供保护的手段，至于当事人是否选择行使由其自己决定，法律不作强制性规定。 （二）不动产预告登记制度的性质分析 关于不动产预告登记的性质，国内外学者有不同的认识，主要原因在于预告登记制度的特殊性，即使债权请求权具有了类似于物权的对抗他人的效力，正是因为这个特性使得民法学界对于不动产预告登记制度的性质存在着很大的争议，主要有以下几种观点： 1、特殊登记制度说。 2、担保手段说。 3、债权物化说。 4、折衷说。 上述观点分别从不同的角度出发得出不同的结论，它们在各自讨论前提下分别具有合理性。归纳起来就是，“特殊登记制度说”和“担保手段说”是将预告登记制度作为一项法律制度来谈的，而后面的两种观点，“债权物化说”和“折衷说”是从预告登记制度的法律权力出发，更确切地说，其探讨的是预告登记制度所保全的请求权的性质。笔者认为，预告登记制度的目的是保证债权人债权的实现，预告登记的主要内容与手段是将债法上的请求权在不动产登记薄上记录下来，使该请求权具有了对抗第三人的效力，这种效力类似于物权效力，并能可靠的转化为物权，因此，预告登记的性质与优先购买权类似，都是保证权利人取得物权的一种权利，可以将预告登记后当事人的权利性质称为物权取得权。 二、不动产预告登记制度的设立、效力及其消灭 [日]我妻荣新法律学词典[M] 日本东京：有斐阁，1967年版，第150页
2012年第 3期 经济 SHI JIAO 视 角 摘 要:社会保障制度是现代社会必不可少的社会管理制度之一。本文简要地阐述了完善社会保障制度的意义, 说明了我国社会 保障的发展状况, 分析了我国社会保障制度存在的问题, 在此基础上提出了完善我国社会保障制度应采取的一些对策。 关键词:社会保障制度; 存在问题; 对策中图分类号:D632.1; F24文献标识码:A doi:10.3969/j.issn.1672-3309(s .2012.03.45文章编号:1672-3309(2012 03-107-02
浅析当前我国社会保障制度存在的问题及对策 曹帅 (外交部亚洲司, 北京 100020 一、完善社会保障制度的意义 社会保障制度, 是指由国家依据一定的法律和法规, 为保证社会成员的基本生活权利而提供救助和补贴的一种制度。它的主要功能在于, 通过建立社会化为标志的生活安全网, 来消除市场过程中产生的社会不安定因素, 防止社会动荡。 社会保障制度作为一种社会经济制度,是社会发展和社会进步的产物, 是公共选择的结果, 也是现代化国家的重要标志之一。 随着我国改革开放的深入、经济体制改革的深化, 社会保障制度的作用越来越重要。建立完善的社会保障制度, 对于我国转变经济发展方式、国民经济的结构调整、产业的转型升级、健全国民经济的宏观调控体系、创新社会管理等方面都具有不可忽视的作用。 19世纪 80年代,世界上第一个完整的社会保障制 度在德国建立, 经过 100多年的发展, 它已成为现代国家一项不可或缺的社会经济制度。我国改革开放 30多年的实践证明,建立社会保障制度是社会主义制度的根本要求, 它是我国社会事业发展的重要组成部分, 是我国社会不断取得进步的重要标志。社保制度的建立和完善对于落实科学发展观、促进社会的进步与和谐有着不可替代的重要作用。 二、我国社会保障的发展状况 社会保障制度不断完善,各项社会保险覆盖范围继续扩大, 参保人数和基金规模持续增长。 2010年年末养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保
论中国预告登记制度 摘要：预告登记制度是一项关系百姓自身利益的民法制度，是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护不动产交易安全、维护市场信用具有重要作用。其性质是债权物权化，赋予发生物权变动的债权请求权以物权的效力，以保护特定债权的实现，从而平衡物权变动中各方当事人的利益，结合我国《物权法》中关于预告登记的规定，分析预告登记制度的立法动因、性质、适用X围、效力，并结合其他国家和地区的做法，借鉴实践经验，指出了预告登记应该进一步明确的几个问题。 关键词：预告登记；特征；性质；适用X围；效力
目录 一、预告登记制度的立法动因错误!未定义书签。 二、预告登记的概念与特征2 （一）概念2 （二）从属性2 四、预告登记的适用X围错误!未定义书签。 五、预告登记的效力错误!未定义书签。 （一）保全债权的效力错误!未定义书签。 （二）保全顺位的效力错误!未定义书签。 （三）警示的效力错误!未定义书签。 （四）破产保护效力错误!未定义书签。六、预告登记应明确的问题错误!未定义书签。 （一）预售人的权利错误!未定义书签。 （二）失效和注销错误!未定义书签。 （三）重复登记错误!未定义书签。 （四）审查内容错误!未定义书签。 （五）发生基础错误!未定义书签。 结论11 参考文献11
引言 预告登记制度完成了债权的物权化，它将物权法理论和债权法理论结合在一起，对于民法制度是一个重要补充和完善。因此，自该项制度创立以来，迅速遍及世界各国的立法领域，被大多数国家采用。 德国民法中有预告登记与异议登记；日本有假登记与预登记；瑞士则有债权的预登记、处分权限制和暂时登记。前两种的作用等同于德国民法的预告登记，暂时登记等同于于德国民法的异议登记。 债权请求权的准备登记就是预告登记。其作用是保全和警示关于不动产的请求权，先买权、买回权、购买权、用益和使用权、使用租赁权等债权均可预登记，登记顺位也可预先保留。预告登记制度保护了债权及物权请求权。在不动产物权的变更过程中，当事人可以自行约定附条件或者附期限。权利人具有要求不动产物权人移转物权的请求权，但该请求权只是具有相对性的债权，缺乏可以对抗第三人的法律效力，假如原不动产物权人不按规定兑现约定，又将物权给予第三者并且做了登记，那么就造成了同一物权上债权和物权并存的情况，按规定物权是优于债权的法律原理，那么后来登记的第三者就具备了物权权力。债权人只能追究债务人的违约责任，不能要求债务人履行原约定的物权义务。然而，如果建立了债权物权化的不动产预告登记制度，那么不动产物权人的违约行为，若妨害预告登记的请求权，违约行为即为无效行为，由此可以看出不动产请求权因为有了预先登记而得到了真正的保护，债权人能切实地实现债权，也能有效地平衡不动产变动对方当事人的利益关系。 我国的《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者本来应该登记却没有进行登记的，并且时间超过了3个月，那么预告登记就失去了应有的效力。这是来自《物权法》的新规定，也就是所说的预告登记制度。该项制度对预告登记有了比较完善的规定，如应用X围、适用
论中国违宪审查制度 11级法本19班董勤生 违宪审查，是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定的方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。它是宪法监督的重要手段，其目的在于保证宪法实施，维护宪政制度。一般认为，这种制度起源于西方资本主义国家。17世纪，英国枢密院对其殖民地的立法进行监督审查被认为是违宪审查的先例。随着宪法实施制度的不断完善，违宪审查已日益成为世界宪政国家的重要法律制度。 从宪法关于全国人大及其常委会宪法监督权内容的规定看，我国存在着违宪审查制度是不容怀疑的。问题在于，中国的违宪审查制度是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪的审查制度；违宪审查主体自己做了自己的法官，导致审查缺乏客观性、公正性；违宪审查的程序中缺失对法律违宪审查的程序。因此，我们应考虑我国有成功移植大陆法系国家法律的传统和经验，后发的法治现代化国家大都选择的是欧洲的违宪审查模式的实际，在我国完善宪法审查制度，以消除现有违宪审查制度中存在的弊端。 一、违宪审查制度基本特征 1、享有违宪审查权主体是特定的国家机关 宪法调整着国家生活中最重要的也是最基本的社会关系—宪法法律关系，特定机关通过行使违宪审查权监督宪法的实施，审查和裁决国家机关（特别是国家立法机关和国家行政机关）、政党、社会团体等的行为是否违宪；审查和裁决公民个人宪法权利是否受到国家机关的侵害，解决宪事纠纷，制裁违宪行为。这关系到公民的宪法权利能否实现，关系到特定国家机关的特定行为是否合宪的问题，这是国家生活中的大事。一般的国家机关或个人是不能担当此任。大多数建立了违宪审查制度的国家都在宪法中明文规定了违宪审查机关。 2、违宪审查是以司法或准司法的方式解决宪事纠纷 违宪审查是通过司法或者准司法的方式来达到解决宪事纠纷，维护宪政秩序，保障公民基本权利的目的。 3、违宪审查的原则是合宪性原则 世界各国已采用的违宪查模式尽管有所差别，但是无论是大陆法系国家还是普通法系国家，也不论违宪审查机关是最高法院还是宪法委员会或者是宪法法院，它们在进行违宪查过程中遵守的最基本的原则就是合宪性原则——即违宪审查机关只服从宪法，并直接以宪法规范，宪法原则及宪法精神来解决宪事纠纷。 4、违宪审查的范围是特定的 违宪审查是宪法监督的具体制度之一，是权力分立，相互制衡，宪法至上的宪政主义思想的具体表现，其法律依据是宪法。因此，违宪审查的主体，范围等都由宪法或违宪审查机关组织法明文规定。 5、违宪审查的形式具有多样性 违宪审查的形式多样，世界上实行宪政的国家或因自己所属法系的不同或因自己历史，政治制度以及传统习惯的区别或因各自的宪政理念的差异，在建立本国的
论预告登记制度 发表时间：2009-07-07T10:55:59.903Z 来源：《中国经贸》下半月2009年第6期供稿作者：吴波 [导读] 必须完善我国预告登记制度，维护法律权威。 论预告登记制度 吴波 （沈阳市中级人民法院, 辽宁沈阳 110013） 摘要:预告登记制度是物权法登记制度中的一个重要规定，它可以有效地保护不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。但是，分析我国相关法律规范仍然存在着许多的不足和缺陷，因此必须完善我国预告登记制度，维护法律权威。 关键词:预告登记制度;商品房;物权法 一、预告登记制度的发展现状 1.立法现状 目前，我国对于预告登记制度的立法例遵循的是法典式与特别法式相结合的方式：即在基本法（《物权法》）中对预告登记制度进行原则性规定，并且在特别法（《房屋登记办法》）中对预告登记的详细内容予以细化，这种立法方式既体现了法律的权威性、简洁性，又不失可操作性。 另外，一些地方性法规早在《物权法》预告登记制度颁布之前，就已经对房屋预告登记制度作出了规定。例如《南京市城镇房屋权属登记条例》第29条， 2002年《上海市房地产登记条例》，2005年《天津市房地产登记条例》和2007年《广州市城镇房屋登记管理办法》等等。 通过基本法、行政法规和地方性法规这三个层面的法律对于预告登记制度的规范，说明我国已经从体制上建立了预告登记制度。 2.实际操作情况 (1)预告登记制度 目前，我国的南京、上海、天津、广州等地区的地方立法对于预告登记制度作出明确的规定。对于其他地区来说，目前购房者办理产权登记时需进行“发放产权证”和“保留产权档案”这两项内容，其中的“保留产权档案”一项即具有“登记”性质，只不过旧登记办法未建立“房屋登记簿”。新办法实施后，行政部门就要建立“房屋登记簿”，将购房者写进登记簿，并详细记录房产自然情况、位置、所有权人及权属转移等信息。 (2)预售登记制度 另外，作为房地产登记的一个部分，我国设立了商品房预售登记备案制度，《城市房地产管理法》第44条和《城市商品房预售管理办法》10条都对预售登记作出规定。其目的是通过商品房预售合同的登记对开发商预售行为的合法性进行审查，从而保障购房人的合法权益。但是，我国预售登记备案制度，并未明确该预售登记的效力和对抗第三人的效力，没有赋予购房人申请登记的权利。因此，不能有效发挥预防“一房二卖”等房屋买卖纠纷的作用。 二、我国预售登记制度实践中存在的主要问题及完善 1.预告登记制度的保护请求权范围不明晰 根据《物权法》第20条以及《房屋登记办法》第67条规定：当事人预购商品房、以预购商品房设定抵押以及房屋所有权转让、抵押可以申请房屋预告登记，由此可以看出，我国预告登记请求权的范围权限定在买卖和抵押房屋的协议，而对变更、消灭或赠与及附条件或附期限的请求权等是否能够进行预告登记没有规定。根据物权法定原则，没有规定就不能适用预告登记制度。在我国现实生活中，为了保全给予或取消土地上的某项权利，对土地抵押权的请求权或变更此种权利的内容的请求权，或者是为了保全附条件或附期限的请求权时并没有进行预告登记，同样对债权存在一定的风险和不利条件，笔者认为这些权利也应该在土地登记簿中进行登记。因而我国物权法预告登记所保全的请求权不能仅限定在房屋或者其他不动产的协议，应根据物权交易安全的需要给予适当的扩大。 2.预告登记制度的效力有待完善 预告登记的法律效力是预告登记制度的核心问题。由于预告登记的权利具有类似物权的排他效力。从各国法律的规定来看，这种排他效力主要包括权利保全、顺位保全和破产保护效力，它们分别体现了预告登记的担保作用、顺位作用和完善作用。我国《物权法》只规定了权利保全效力，而对顺位保全和破产保护效力均未涉及。笔者建议采取相对无效的效力规范模式。预告登记后，登记义务人有权处分不动产，但与预告登记保全的权利相抵触的，不发生物权效力。而且，为发挥预告登记的功能，在经法院确定的判决而对不动产为强制执行也不能排除预告登记的效力。另外，明确规定预告登记保全顺位的效力和破产保护效力。 3.预告登记制度的发生方式缺失 关于预告登记的产生原因及申请程序。我国物权法只规定当事人可以按照约定向登记机构申请预告登记，但如果约定不成，如何处理，在国外有相应的假处分制度。假处分是法院为保全某项请求权而做出的有临时效力的指令，我国诉讼法中没有假处分制度，假处分类似于我国司法中的保全措施，可类推适用。笔者认为可增加规定由请求权人向法院申请，经由法院的保全裁定进行预告登记。另外，将预告登记条款写进《房地产买卖合同示范文本》里，防止购房者因为不了解预告登记，使得预告登记制度的实施受到影响，而如果将预告登记制度写入房地产买卖合同示范文本中，提醒购房者这项权利，将使预告登记制度的发挥应有作用。 4.预告登记薄的公开化 《物权法》和《房屋登记办法》中都将预告登记作为预售房屋的一项重要内容，证明房屋所有权人，因此，对于预告登记薄应当公开化，允许购房者查询，购房者也要养成去登记机关查询房屋登记状况的习惯。但是据笔者了解，目前房屋权属登记薄只允许房屋产权证上面的登记人进行查询，其他人员无权查询，这给购房者带来很大的麻烦，不利于房地产交易的安全稳定，因此按照《房屋登记办法》的要求，登记机关要为查询人提供方便。另外，此次《房屋登记办法》可谓采用前瞻立法方式，规定可以采用纸介质，也可以采用电子介质进行登
中国违宪审查制度存在的问题 [摘要]“马伯里诉麦迪逊”一案的判例中，确立了违宪审查制度。这一制度的开创不仅对本国宪政发展作出了突破性的贡献，也为世界各国确立该制度作出了榜样。违宪审查制度的概念是“国家特定机关依法审查宪法行为是否合宪的法律制度”。我国现行的违宪审查制度，不管从法律的明文规定来看，还是从违宪审查实践来看，都存在着诸多弊端。本文旨在找出我国违宪审查制度中存在的问题，为我国更好的完善此项制度提供借鉴。 [关键词]宪法；违宪审查；弊端 自从“马伯里诉麦迪逊”案确立了违宪审查制度以后，该制度在世界范围内受到了很高的关注，因为它不仅是一个宪法的理论问题，同时还是一个宪法实践问题。“马伯里诉麦迪逊”案使最高法院的司法权限得到了扩大，最高法院拥有了违宪审查权，即最高法院有了审查国会立法是否合宪的权利。从此以后，此案的判决成为一项司法先例，各级法院都有了援例审查政府颁布的法律和政令是否违宪的权利，凡是经法院裁决为违宪的法律政令全部是无效的。但是，联邦最高法院对涉及解释联邦宪法的诉讼案，享有最后的发言权。从此以后，法院的司法审查权逐渐得到公认，该制度确立为美国立法体制中一项重要的政治制度。被视为弱势的司法权在经过苦痛挣扎后，最终慢慢的站稳了脚，三权分立，权力制衡在此基础上发展的更加顺利。一般来说，违宪审查的目的是为了保证宪法的最高法律效力和地位，它所审查的是一般立法或者行政法规是否与宪法的规定相悖的问题。自从“马伯里诉麦迪逊案”确立了违宪审查制度，该制度就成了美国法制的一个显著特色，具有举足轻重的地位。但是我国的违宪审查制度却存在理论和实践上的问题。 所谓违宪审查制度是指“享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度”。其中，违宪审查的主体是“享有违宪审查权的国家机关”，即违宪审查的范围主要是“法律规范的合宪性或在社会生活中意义重大的行为和事件”。① 我国的违宪审查制度还不完善，不管是在宪法和其它法律的理论规定方面，还是在违宪问题的实际操作中，都存在一定的问题和弊端。 一、从法律条文的规定上来看 （一）从宪法的层面来看 新中国成立以后我国先后颁布过四部宪法：分别是1954年的宪法、1975年的宪法、1978年的宪法及1982年的宪法。但是，这四部宪法，对于违宪审查问题的规定，都显得过于抽象，在解决实际问题的时候操作性不强。每部宪法对
浅谈我国当前社会保障制度存在问题及完善对策 引言（绪论） (1) 一、当前我国社会保障制度现状 (2) 1.1新型的社会保障的整体框架基本形成 (2) 1.2我国的社会保障制度取得突破性进展但也面临严峻形势 (2) 二、现有社会保障制度存在的弊端 (2) 2.1.社会保障法制不健全 (2) 2.2.统筹层次低，覆盖面窄 (3) 2.3.管理体制及社会基金管理存在很多漏洞，基础薄，妨碍因素多 (3) 三、完善现有社会保障制度的措施 3.1.加快社会保障的立法进程 (4) 3.2.以扩大覆盖面为重点，加快完善城镇社会保险体系 (5) 3.3.加大对社会保障的资金投入，增收节支 (5) 3.4.完善社保基金的管理,加强社会保险经办机构的能力建设 (5) 3.5.逐步建立农村社会保障制度 (6) 3.6.开展社会保障理论和战略研究，为制度和机制创新提供支持 (6) 结论 (9) 参考文献 (10) 摘要：社会保障体系是经济发展的推进器，也是社会和谐的稳定器。当前我国无论城市还是农村社会保障制度都存在着一些问题，主要表现在：社会保障制度残缺不全,保障项目较小，发展模式不够清楚；政府投入少，保障范围窄，覆盖面小，保障水平低，管理不够科学和规范；农民无力承担农村社保费用，自觉参与社保的意识薄弱。这些问题都碍于社会保障功能的正常发挥，要解决这些问题,政府必须承担起主要责任,加大对城市和农村社保的投入，尤其是对农村的社保投入；要加快发展农村经济,夯实农民参加社保的经济基础；大力宣传社会保障制度,使群众充分认识到该制度的优越性,提高群众社会保障意识；要加强社会保障立法,完善社会保障的法律体系,使各项社保工作有法可依；完善公共财政, 促进我国社会保障制度建设。 伴随着我国社会主义市场经济体制结构的调整，社会保障体系有待进一步健全与完善。，建立与之相适应的社会保障制度。本文从社会保障制度当前的现状入手，分析了我国社会保障制度存在的问题，并提出了如何完善当今的社会保障体系的措施。 关键词：社会保障存在问题完善措施
《中国违宪审查制度分析》 一、序言 当前，现代宪政发达的国家大多都建立了符合自己国情的违宪审查制度，我国也正在完善具有中国特色的违宪审查制度。目前我们国家的宪政相较于其他国家来说不够发达且问题较多，原因很大部分在于违宪审查制度不够完善。我国的违宪审查制度因为其他的诸多原因不能发挥其应有的作用，倒不是因为它不符合我国的基本国情。因此，我们应当从当前的违宪审查制度存在的问题出发，从诸多方面综合考虑，在符合我国国情的基础上借鉴外国的先进制度与经验，从而完善我国的违宪审查制度，这是国家发展的需要更是宪政实施的必然要求。 二、违宪审查的历史演变 从宪法制定到实施的历史经验来说，宪法的制定与实施理所当然离不开违宪审查制度：宪法规定违宪审查制度以保障宪法规范得以真正实现。正是宪法与违宪审查制度如此紧密的关系才使我们可以通过某国家的宪法史了解违宪审查制度的发展史，这两种历史通常是平行的甚至可以是重叠的。但是中国违宪审查制度的演变却没有严格遵循这个规律而是呈现出一个奇特的现象：即立宪目的并不在于行宪。以制定宪法的统治政权的性质为标准，可以将旧中国的立宪运动大致分为清末时期、辛亥革命之后、北洋军阀时期以及南京国民党时期。首先是清末时期，这个时期的立宪活动有《钦定宪法大纲》，《宪法重大十九信条》。前者仅包括两个方面的内容：君上大权以及臣民权利义
务；后者同前者相比对皇权则进行了更多的限制，确立了更加接近英国君主立宪制的政体形式。接着是辛亥革命后资产阶级革命派的立宪活动《中华民国临时约法》。但此宪法并没有对违宪审查制度作出任何规定。北洋军阀统治时期与宪法有关的的有三个，其中《天坛宪法草案》有关于违宪审查制度的规定，但《中华民国约法》没此没有作出任何规定。在南京国民党时期，制定了《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》三部宪法。这三部宪法对违宪审查制度都有规定，但我认为在《中华民国宪法草案》中违宪审查制度的规定最为详尽。接下来就是新中国成立后确立的违宪审查制度，新中国成立后曾颁布过四部宪法，其中1975年宪法没有对违宪审查制度作出规定，而1954年宪法、1978年宪法和现行宪法则对违宪审查制度有一些规定。 三、我国的违宪审查制度之争 就目前我国的现状来说，针对是否存在违宪审查制度，理论界尚且存在争论。理论界主要有两种声音，一种“否定论”，一种“肯定论”。其中有的学者持“否定论”，认为我国不存在违宪审查制度，而有部分学者认为我国存在违宪审查制度。持否定论的学者认为建立违宪审查制度的前提是要有专门的机构，但是我国至今都没有建立这种机构。另外只有当规范性文件与宪法抵触时，才有建立违宪审查制度的前提，即建立违宪审查制度必须满足宪法的最高性和宪法的可适用性两个条件。然而我国宪法不具有可适用性。另外我国在法律适用中并没有启动违宪审查制度，使违宪审查制度等同虚设，这从另一个方