T3-1
总第91 期
2007 年3 月
甘肃政法学院学报
Journal of Gansu Institute of Pol itical Science and Law
General No. 91
Mar. ,2007
收稿日期:2006 - 02 - 28
作者简介:杨利雅(1973 - ) ,女,辽宁海城人,辽宁工程技术大学副教授,主要研究方向为民商法学、国际私法学。论冲突规范的工具性价值
杨利雅
(辽宁工程技术大学政法系,辽宁阜新123000)
摘要:冲突规范素有“桥梁法”之称,但人们在研究其价值的时候却大多关注其目的性价值。冲突规范的价值实现过程
是动态的,在冲突规范的价值系中不仅包括目的性价值,还包括工具性价值。本文从冲突规范结构和属性的特点、冲突规范
与实体规范的关系及冲突规范在国际法领域的特殊作用方面对冲突规范的工具性价值进行了一定的研究和探讨。
关键词:冲突规范;目的性价值;工具性价值
中图分类号:DF 97 文献标识码:A 文章编号:1007 - 788X(2007) 022*******
The Value of the Confl ict Rules
YAN G Li - ya
(Department of Law , Liaoning Technical Univer sity , Fuxin , 123000)
Abstract :Alt hough the conflict rule has t he name of " bridge law" , t he people pay more at tention to t he tar2
get value when t hey study it . The realization process of t he value of t he conflict law which concludes not
only t he target value , but t he tool value for of the value is shif ting. This essay discusses t he st ruct ure and
t he characteristic of the conflict rule , t he relationship of the conflict rule and t he substantive rule and t he
special f unction of the conflict rule in t he international law for t he f urther study t he tool value of t he con2
flict rule.
Key words :conflict rule ; t he tool value ; t he target value
在二十一世纪的今天,科技和经济的发展使地球上人与人之间的联系越来越紧密了。这种生活方式的
变化,必然也会加剧人们在法律上的交流和冲突。这些冲突可能仅仅是对于利益的追逐引起的,也可能是因
为习惯的差异和彼此的不理解造成的。对于市民社会发生的民事法律冲突在13 世纪的时候,意大利的法学
家就创制出了一种特殊的解决方式———冲突规范。对于市民社会最普遍的社会关系———民事关系,发生的
法域冲突,法学家们却采取了最不普通的解决方式———冲突规范。“冲突法的领域,是一片沉闷的沼泽地,布
满颤动的泥潭,居住在那里的是一些有学问但性情古怪的教授,他们用一些奇怪难懂的行话来建立关于神秘
问题的理论”[1 ] 冲突规范以及其所代表的国际私法在法学领域被认为是很空灵的东西,“国际私法是很难以
掌握的,它是法律科学中最令人困惑的问题之一。一般法官,当面临一个冲突法问题时,会感到几乎完全迷
茫,甚至像一个落水者,要去抓住一根稻草。”[2 ] 从客观上来说,是涉外民事交往的不普遍阻碍了人们对冲突
规范的认识;从主观上来讲,也是法学家们人为地使冲突规范成为“阳春白雪”的。经济全球化的今天,阻碍
冲突规范普遍化的第一种原因似乎是不存在了,但对于冲突规范在法学体系中的价值尚存在再认识的必要。
当然这种地位和作用的认识还必须从冲突规范的价值谈起。
一、法的价值系与工具性价值
我们经常说法是多维的,有易于为人们所感知的法律规范,也有无形的法律意识和法律文化。但在众多
的法律现象中,处于灵魂地位的却是法的价值。它不仅支配着实在法的制定,人们法行为的选择,而且引导
96
着法律的发展取向。对于冲突规范价值的研究在国内可以说是从上个世纪才刚刚开始,人们把主要的精力
都放在了对冲突规范目的性价值的研究和探讨上,却忽略了冲突规范的另一个价值———工具性价值。
(一) 法的价值系
“法的价值就是法这个客体(制度化的对象) 对个体、群体、社会或国家的需要的积极意义和一定的满足。
一种法律制度有无价值、价值的大小,既取决于这种法律制度的性能,又取决于一定主体的需要,取决于该法
律制度能否满足该主体的需要和满足的程度。”[3 ] 在这个法哲学意义上的概念中,我们可以看出,法的价值既
有主观性的特点(不同主体,主体的不同层次对其认识可能是不同的) ,也有客观性的特点(法的不同属性、功
能和存在形态,价值会不同) 。但我们同时也应当注意到,法的价值的这种主客体关系并不是静止不变的,法
是发展的,法律现象是不断变化的,这样就会出现客体主体化和主体客体化的现象。法的价值存在于主体与
客体的关系中,也就是说存在于法与主体的相互作用和影响下。“价值活动就是价值实现过
程,是从自在价
值,到自为价值,再到创造价值,再到实现价值的过程,自在价值是价值活动的逻辑出发点,价值活动的实际
出发点是从自在价值到自为价值的过渡,即对价值的认知与评价。价值的认知与评价是价值活动的第一个
阶段;价值的认知与评价是为了创造和实现价值,要实现价值必须先创造价值,价值创造是价
值活动的第二
个阶段;而价值实现是价值活动的第三个阶段,也是价值活动的终点。”[4 ] 这是对价值活动过程逻辑顺序的表
述的。法律的价值实现过程是一个动态的过程,这个过程在法律上应当称为价值法律化或法律价值化理
论。[5 ] 价值法律化就是主体对法律的需求通过法律规范或法律条文的方式表现出来,法律价值化就是客体化
的法律对主体需求的满足,这个过程也就是将潜在价值变成实然价值的过程。
综合上述分析,我们可以看出法的价值的多维性和动态性。这种多维性和动态性决定了法的价值作为
一个系统而存在,可以根据主体、客体及价值运动的不同层面划分出不同的子系统。按照法的价值运动的特
点则可分为目的性价值和工具性价值。法的价值系统必然包括价值目标和构成这种目标所必须的价值手
段,不同的部门法价值体系中也必然包括目的性价值和工具性价值。不同部门法的最终的目的性价值构成
了法的目的性价值,而法的最终目的性价值和其他规范的最终目的性价值则构成了人的价值———人的全面
发展。
(二) 工具及工具性价值
工具有两种含义:一是,泛指从事劳动,生产所使用的器具;二是,比喻用以达到某种目的的事物。[6 ] 法的
工具性价值是指实现或是中介目的性价值而存在的价值,或者说,是法为满足主体需要,通过
丰富多彩的法
律实践并借助法客体属性展现出来的执行一定职能的价值系列。[ 7 ] 由于其存在的目的决定了法的工具性价
值具有以下几个特点:1. 手段性。法本身是一种意识,通过一定的客观载体显示出来并通过其实践来达到主
体———人的一定理想和目的。它的作用和功能主要是主体实现目的的一种手段。2. 灵活性。虽然目标是既
定的,但是由于法所要面对的客观条件是多变的,同时法自身又具有一定的复杂性,就意味着
实现目标的手
段必须是灵活而多样的。3. 过程性。“工具”是为了“目的”服务的,甚至是为了实现“目的”的某个阶段服务
的。这样“工具”就会伴随“目的”的实现而消亡。4. 条件性。其发生作用必须以一定条件的存在为前提。
作为法的工具性价值主要是指法为了达到“正义、秩序、利益”等目的时,所具有的“确认、分配、衡量、保
护、认识”等价值。
(三) 目的性价值和工具性价值的辩证关系
法的目的性价值和工具性价值是对立统一的。对于“目的”和“工具”关系的认识,最早要从“道器论”谈
起。《易·系辞》:“形而上者谓之道,形而下者谓之器。”在这里“道”是无形的,是事物的道理或规律;“器”是
有形的具体事物。“道”与“器”既是相对的,又是相互联系的。王夫之《周易外传》:“无其器则无其道。”就是
说,有“器”才能有“道”“; 器”是第一性的“, 道”是第二性的。到了清末“, 道器论”有了进一步的发展,形成了
洋务派指导纲领的“体用论”。王韬《韬园文录外编》:“西法,非不可用,但当与我相辅而行可已”,强调“明体
达用,本末兼赅”。陈炽《庸书·外篇·审机》“道与器别,体与用殊”《, 庸书·内篇·学校》“兼攻西学,体用兼
备”。“体用论”最具代表性的是张之洞的《劝学篇》:“中学为内学,西学为外学;中学治身心,西学应世事。”
(《张文襄公全集》卷二O 三) 在这里“体”指的是根本原则;“用”则是具体方法。“体用”是相辅相成的关系,
“无体何以立,无用何以行?”《(盛世危言) 自序》
97
对任何一个价值系统进行审视,我们都会发现它的目的性价值和工具性价值。正如马克思所说的在“市
民社会中,每个人都把别人视为实现自己利益的工具,但实际上他把别人作为工具的时候,自
己也成为了别
人实现其利益的工具”的道理一样,不同部门法的目的性和工具性价值具有一定的相对性,在一定条件下也
是可以转换的。我们在进行法学研究的时候,通过“目的”选择“工具”;但同时,我们也按照“工具”修正自己
的“目的”。也就是说“目的”和“工具”是我们为了明确它们的相互关系而设定的,其中并无主要、次要的地位
之分。
二、冲突规范结构和属性上的工具性
“价值客体是价值主体活动的对象,是主体价值活动的对象,并非任何客体存在物都是价值客体,只有作
为价值主体对象性活动指向的对象,才是价值客体。而客体作为一个系统是多方面的,多层次的,真正作用
于主体产生实际效应的是客体的结构、层次、属性、功能与文化内涵。”[ 8 ] 所以,冲突规范的结构和属性在某种
程度上决定着冲突规范的价值。
(一) 冲突规范结构上的工具性
冲突规范的结构不同于一般的法律规范:一般的法律规范在逻辑结构上或者由三部分(假定、处理和制
裁) 构成,或者由两部分(行为模式和法律后果) 来构成。也就是说一般的法律规范首先都是
对一定条件下主
体的行为模式进行概括性的阐述,然后再给出这种行为模式所带来的肯定或否定的法律后果。以达到对主
体行为的指导、预测和评价,最终实现立法者的立法目的;冲突规范则是由“范围”(Category) 和“系属”(At2
t ribution) 两部分构成。“范围”是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或是所要解决的法律问题,“系属”
则是规定冲突规范所调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题所应适用的法律。在冲突规范的“系属”
中包含着一个及其重要的因素,叫作“连结点”(Connecting point s) 。“连结点”是将特定的民事关系和某国
法律连结在一起的媒介或纽带。如冲突规范“系属”中的当事人本国法、物之所在地法、行为发生的地法等
等,有时也叫作“连结因素”或“连结根据”。“它的作用主要表现在两个方面:1. 连结不同对象,指根据不同的
连结因素,连结与其有内在联系的法律关系,即连结冲突规范的“范围”部分;2. 连结应该适用的法律,即根据
所选择的不同连结因素,确定适用与其有特定联系的法律。”[9 ] 从形式上看“, 连结点”是将某种法律关系与特
定法律规范连结起来的桥梁和纽带,实质上,它反映的是这种法律关系与特定地域之间内在、实质的联系。
国际私法的最终目的在于调整具有涉外因素的民商事法律关系。连结点的这种“桥梁”和“纽带”作用,
就在于提供给法官可选择的、多样的冲突规范,来达到确定准据法,并用选定的准据法来解决这种涉外的民
商事冲突的目的。国际私法有“桥梁法”之说,实际上指的就是冲突规范这种在结构上的“桥梁性”。也正是
这种“桥梁”最终使涉外民商事法律关系找到了应适用的法律规范。
(二) 冲突规范属性上的工具性
虽然人们已经习惯于将冲突法称为冲突规范,似乎其是法律规范的一种,还有相当一部分学者将冲突规
范与“实体规范”及“程序规范”并称。但从法律的构成上来讲,它并不应当属于“法律规范”而是应当属于“法
的技术性规定”。对冲突规范进行分析我们不难发现,它与法律规范有着本质的区别:首先,
在冲突规范中并
未设定任何新的权利或是义务。只是给法律冲突的适用指出了一定的方向,给某类法律关系或是某类需要
解决的法律问题与特定法律起到一个“中介”的作用;其次,冲突规范的确定性很差。冲突规范虽然为某类法
律关系或是某类需要解决的法律问题与特定法律起到一个“中介”的作用,但是由于“识别”、“反致”、“转致”
及“公共秩序保留”等制度的存在,使这种法律很难对行为主体起到“指引”、“预测”等规范性作用;再次,冲突
规范的适用具有过强的专业性。由于冲突规范在适用过程中不仅要考虑到法律识别等专业性
需求极强的技
术,而且还很可能进行政府利益分析、功用分析及比较损失等特殊的方法。在这种条件下一个没有专门的法
律知识,甚至法律知识的掌握的比较狭隘的人都很难进行冲突规范的合理适用。即使在市场经济及法制比
较发达的美国,冲突规范距离人们生活的距离也比较远。“令人惊奇的是律师界只有少数专职从业人员了解
这一学科? .”。[ 10 ]
法的技术性规定(也称法律技术) ,一般是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法,如
表达法律规范的方法、整理规范性法律文件的方法、解释法律内进行法律推理的方法等。随着社会分工的日
98
益强化和法律职业的日益专业化,法律中的技术性规定也必然增多,并且不断强化和发展。冲突规范所起的
作用就是辅助实体规范或程序规范的适用。1. 冲突规范并未为当事人创设任何权利或义务,只是规定的特
定国家的某种规范的适用条件。如“当事人本国法”在确定“当事人行为能力”时适用。2. 从法律适用上来
讲,冲突规范提供的“法官裁判规则”的性质远远大于“当事人行为规则”的性质,因为其有太强的“弹性度”和
“专业性”。
三、冲突规范适用上的工具性
冲突规范(conflict rules) 是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法
律的规范。因此,它又叫法律适用规范(rule of application of law) 或法律选择规范(choice of law rules) 。[11 ]
从这个对冲突规范的定义,我们可以看出冲突规范与各国国内民事法律的关系。冲突规范是为了法律适用
或法律选择而存在的,更明确的说,是为适用或选择民事法律而作为工具而存在的。
(一) 冲突规范相对于民事实体规范适用上的工具性
1. 冲突规范为内国民事实体法的域外适用创造了条件。民法是市民社会的第一法,是“将市场经济的基
本规则直接译成的法律。”甚至有“万法之法”之称。的确,民法自罗马法时开始,“民法规范集中体现了人类
社会文明、进步生活的基本规则和社会成员对权利的向往和追求”,[12 ] 因而得到了极大的发展,形成了成熟
而庞大的理论体系。但是,由于经济生活的日益全球化,各国民事法律几乎都承认了外国人的民事法律地
位,同时又存在着各国民事法律的规定不同及内国在一定条件下承认法律的域外效力,这样对于一些具有涉
外因素的法律关系就会产生法律适用上的冲突。
“从法学角度论,国际社会由不同的法域组成。每一法域内部都存在个人之间或个人与社会
之间的利益
关系,每一法域都有调整这种利益关系的法律。当这种利益关系超出一法域而产生时,即呈现出构成这种关
系的各要素分别属于不同法域的状况。由于这些要素分别受各自法域法律的支配,就使这种利益关系同时
涉及的现象应被称为‘法律冲突’。”这在一定程度上影响了内国民商事法律效力范围的确定和司法上的适
用,造成实体规范适用上的不能和实施上的无效。这种法律冲突实际上在法律产生的时候就出现了,只是由
于当时经济交往的限定性,人们还没有认识到处理这种冲突的必要性。[13 ] 世纪地中海沿岸商事活动开始逐
渐增多,这种冲突给人们生活带来的不便日益明显起来。在巴托鲁斯的法则区别说产生之前,各国按照自己
的属地原则来处理这种法律冲突。这种处理方式不仅不能保障当事人依照他国法律已经取得的权利造成司
法上的不公正,而且往往会阻碍国际民商事交往。于是法则区别说的学者开始寻找解决众多小城市国家之
间冲突的方法。他们将本地法分为物的法则、人的法则或混合法则,每一种法则解决不同的法律冲突。这样
实质上是给众多的内国民商事规范明确了在具有涉外因素的条件下的适用。以后出现的众多冲突规范的学
说,无论是法律关系本座说还是最密切联系说、意思自治说等等,实际上也都是在研究哪一国家的内国民商
事法律对于某种含有涉外因素的民商事法律冲突更公平和正义。从客观上来说,冲突规范解决的就是内国
民商事实体规范的适用问题。
2. 冲突规范对于国际统一实体规范的补充性和救济性。冲突规范是为了解决法律冲突而产生的。实际
上,法律冲突的产生最终根源于跨国利益关系的冲突。这种利益冲突首先以个人利益与国家利益冲突的方
式在法律上的体现,而后又以国与国之间的利益冲突在法律上体现。对于这种法律冲突有两种解决方式:一
种是直接的调整方式,即制定统一实体规范,直接规定当事人的权利与义务,也就是在国际条约或是国际惯
例中确定当事人的权利和义务。这种方式可以将当事人之间的利益纠纷直接、准确、迅速的解决,并且可以
避免法律冲突的产生,同时也可以避免冲突规范适用上的障碍。“公道要求不论诉讼在什么地方提起,判决
总是一样的”。[14 ] 冲突规范在形式上似乎是可以平等地选择和适用内、外国法,但各国实体法的差异很大,要
每个国家的法官除了熟悉本国法以外,还必须熟悉所有外国法,这几乎是不可能的。同时,各国的冲突规范
对于某类法律关系法律适用的指向也并非是一致的,因此不同国家法院对案件的判决结果就可能不一致。
在这种情况下,冲突规范不仅没有解决利益冲突,很可能还会带来新的冲突。所以统一实体规范一直是国际
私法学者和各国法律工作者所努力追求的目标,这些努力取得了一些的成果。从19 世纪以来,在国际贸易
方面出现了许多国际公约和国际惯例,例如《联合国国际货物买卖合同公约》、《国际商事通则》等等。这些实
99
体规范客观上不仅在调整涉外民商事法律关系中,对解决法律冲突起到了重要的作用,而且对各国国内立法
也起到了重要的借鉴作用。
在解决某一涉外民商事法律关系时,统一实体规范和冲突规范只能选择一种适用,不能同时适用。在一
般情况下,如果两者并存,则要适用统一实体规范。冲突规范只是在没有统一实体规范时起到补充性适用的
作用,或是在当事人通过意思自治排除了统一实体规范的适用时起到救济的作用。可以设想,随着科技的发
展,人们交往的日益频繁和普遍,在世界范围内会实现民商事法律的协调一致。在这种情况下,冲突规范也
会随之消亡。但是这个过程将会是相当漫长的。各国家和民族民事习俗的差异,个人利益向国家利益的转
化,都会阻碍这一过程的完成。冲突规范对统一实体规范的补充作用和救济作用必然会长期存在。
(二) 实体法决定着系属的选择
1. 实体法的性质决定着系属公式的选择。冲突规范的目的在于确定准据法以解决国际民商事法律冲
突。确定准据法必然需要通过系属中连结点的指向来完成。将系属从冲突规范中分离出来,并按照共同规
则加以抽象和归类就形成了系属公式。冲突规范从13 世纪开始进行的各种理论和实践上的探索,确定的各
种法律选择方法,都是建立在以实体法性质分析的基础上的。其中最具有代表性的应当是巴托鲁斯的法则
区别说———他直接主张以法则的性质来确定法律选择。鉴于民法分为“人法”(调整人身关系的法律) 和“物
法”(调整财产关系的法律) 两大类,将系属直接确定为“人身关系应适用当事人的属人法,财产关系应适用财
产所在地法。”巴托鲁斯的“法则两分”的方法并不十分科学,因为不仅在法则的对象上没有人与物的绝对划
分,而且在法律适用的逻辑上也应当是根据社会关系来确定应适用的法律而不是相反,但巴托鲁斯所确立的
法选择的方法对后世涉外民商事法律适用产生了深远的影响。
“民法对一般民事关系的调整是以民事关系的基本特征为依据的。因此,法律选择法(这里所说的法律
选择法就是我们通常所说的冲突法) 在调整超国家民事法律关系时,也必须以一般民事关系的特性为依据,
同时还必须顾及民事关系处于超国家状态下所具有的特性。只有这样,法律选择法才能在调整超国家民事
关系时以公正、合理的结果实现其价值。如果无视民事关系的基本特征,法律选择法对超国家民事关系的调
整就缺乏针对性,难免会给当事人利益造成损害,导致超国家民事关系的无序,从而破坏法律选择法自身价
值、以至冲突法价值的实现。”[15 ] 正是由于这样的原因,对债法这样以任意法为主的规范确定系属的时候就
应当以“意思自治”为主;而对婚姻家庭这样更多涉及到社会公共秩序的规范确定系属的时候就应当注意“场
所支配行为”的特点;在一个法律关系由于涉及不同方面,可将其分割来确定不同系属。
2. 实体法的价值取向决定着系属的选择。从近代民法到现代民法,其价值取向经历着从实质正义向程
序正义的转化。这其中包括从一般抽象人格到人格的具体化,从契约自由到对契约自由的限制,从过错责任
到严格责任的演变等等。这种实体法价值取向的变化也影响到了冲突规范系属的选择。例如,现代侵权行
为冲突规范系属的确定改变了传统的“侵权行为适用侵权行为地法”的模式,而是将侵权行为类别进行了具
体的划分,并且对其中的弱势群体(如消费者) 赋予了更多的选择法律的权利来达到最终意义上的平等也就
是实质上的正义。1988 年《瑞士联邦国际私法法规》第135 条规定:“由产品责任引起的侵权之债,受害人可
选择侵权行为人营业地或习惯居所地国家的法律,或产品所在国法律。”第139 条规定:“由传播媒介对个人
人格的损害而引起的侵权之债,受害人可选择受害人习惯居所地法、加害人营业地或习惯居所地法、损害结
果发生地法。”等等。
四、冲突规范在国际法领域内特殊的工具性
(一) 国际法的困惑
国际法从它产生的那一天起,一直困扰着法学家们。虽然国家法有法律之名,但并没有国际法之实———
没有国际的立法、司法组织,没有有组织的制裁。如果按照新分析法学派哈特的观点,国际法只有主要规则
而没有次要规则,造成国际法体系不完善。在一个复杂的社会中,哈特将法律规则分为主要规则和次要规
则。主要规则设定义务,即要求人们从事或不从事某种行为,而不管他们愿意与否,次要规则授予权利。主
要规则是主要的,次要规则依附或辅助主要规则,因为根据次要规则,人们可以引进新的主要规则、或修改、
取消原有的主要规则,或决定主要规则的范围或控制其实施。次要规则分为三种:第一,承认规则,通过承认
100
规则的承认,即授权,主要规则才取得了法律效力;第二,改变规则,即授权个人和集团实行新的主要规则,取
消旧的主要规则,包括授予公权和私权;第三,审判规则,即授权个人或机关就一定情况下某一主要规则是否
已被违反,以及应处何种制裁,作出权威性的决定。[16 ] 在这种情况下,似乎国际法领域内的纠纷只能通过战
争和报复来解决。国家又有强弱之分,国际法就成了“大国法”。
(二) 对国际责任的分析
在传统的国际法领域,国际责任就是国家责任,是当一个国际法主体从事了违反国际法规则的行为,或
者说,当一个国家违反了自己承担的国际义务时,在国际法上承担的责任。[17 ] 传统的国家责任包括国际犯罪
行为和国际不法行为。近年来由于科学技术的发展,国际交往的日益频繁,许多不同形式的地球资源被用于
经济、社会和科学目的,但是由于人们对于这些技术的控制能力的欠缺或者有时是单纯的意外事件,就会造
成统一国管辖领土外的其他地域的损害事件的发生。这样依靠传统的国家责任似乎不能解决这样的问题。
于是国际法领域又出现了“国际法不加禁止的行为”[ 18 ] 或“跨界损害”[19 ] ,这主要体现在国际环境领域。这种
“国际法不加禁止的行为”与传统的国际不当行为有不同的地方,如:传统的国际责任以国家主观上有故意或
是过失为条件,而“国际法不加禁止的行为”不需要;传统的国际责任以国际义务的违反为前提,而“国际法不
加禁止的行为”不需要;传统的国际责任只要违背义务即使是没有造成损害后果也需要承担责任,而“国际法
不加禁止的行为”以损害的发生为前提;等等。但是两者相同的地方是都要求国家承担国际法上的责任。国
际法不加禁止的行为也可分成两类:第一,该种损害是由国家行为直接或是间接造成的。这类情况例如:
1989 年瑙鲁诉澳大利亚案,在澳大利亚对瑙鲁统治期间不履行国际法义务造成瑙鲁土地质量的严重退化,
等。第二,该种损害是由该国领域内的私主体行为造成的,而要求国家承担赔偿责任。对于第一种情况实际
上就是对传统国际责任的一种新的适用范围的认定。而对于第二种情况由国家承担责任存在着逻辑上的障
碍。
对于国际犯罪行为和国际不法行为的处理,在这里我们不进行探讨,但对于国际法不加禁止的行为的处
理我们完全可以通过冲突规范的工具性作用来解决。
(三) 国际法不加禁止的行为适用私法解决的可行性
1. 对于此类行为要求国家承担责任的障碍。对于国家对私主体行为承担赔偿责任,许多学者认为其成
立的理由是该国家对其享有领土主权。基于国家主权国家对其领域内的人和物的排他管辖权,
另一方面,基
于这种排他性的权限,国家又对其领域之内的外国和外国人的权益进行保护的义务。[20 ]“国际法对每个国家
均加以义务,使其运用‘相当注意’以防止其本国人以及居住在其领土范围内的外国人对其他国家做侵害行
为的义务。”[21 ] 在他们认为国家的义务是运用相当注意以防止私主体做国际侵害行为,而在私主体已经做了
这种行为时,惩罚不法行为人并强令他们支付必要的损害赔偿,以尽可能使受害者得到必要的满足和补偿。
这种理由听起来似乎是有道理的,但这是经不起理论上的推敲的。既然国家基于主权会对领域内的人和事
享有排他的管辖权而使其承担赔偿责任,那么对于一国公民对他国公民造成的人身损害是否也应当承担责
任呢? 如果为了使受害者得到必要的满足和赔偿,而应由国家承担这种赔偿的责任,是否会给国家带来过大
的负担,而在实践中不能得到真正的实现呢? 国家既非收益人也不是所有者对于一切行为人所造成的损害
都承担责任,是否违背法律所说的“公平”和“正义”呢? 但是如果具有完全行为能力的私主体造成的损害却
由国家承担责任是否会形成各种不同的主体之间在法律人格上的不平等呢?
2. 国际法在某种程度上的“私法”属性。国际法是调整国家之间关系的法律原则规则和制度的法律规范
的总称。但是由于政治文化经济的差异,特别是利益冲突,使得国家之间的关系十分复杂。“没有永恒的朋
友,只有永恒的利益”,这句话就是这种现实的折射。在内国由于国家主权的存在,当各种利益纠纷发生冲突
的时候,国家权力会成为最终的解决方式。由于没有国际主权,所以各种国际法上的制度、原则和规则也只
有通过协议或类似的方式来制定。所以有人说“所谓的国际公法,实际上属于私法性质,或者,甚至比国内私
法还要私”。[22 ]
3. 民法有庞大的法律体系和理论支持。民法渊源于罗马法,之后由于适应了商品经济发展的需求,而在
12 至_______16 世纪开始复兴,并且在世界范围内广泛传播。“自由、平等”这种人类最基本,也是最高的要求在民
法中得到了极大的弘扬。同时由于民法可以作为经济生活和政治生活的屏障,使得民法以惊人的速度发展
101
并完善,成为许多部门法借鉴的基础。“按照法学的思考方法,国家法是所有其他法律的源泉:它创造了国家
并规定着国家的意志构成,根据这种国家意志,又进一步产生了制造法形式的其他法律规则。但以历史的思
考方法来看,这种关系恰恰相反:涉及我的和你的、商业的和交往的、家庭的和继承的法律,即私法,构成了较
为稳定的基础,而国家法则构成了可以改变的‘上层建筑’。??国家意志赋予私法以拘束力??但是这个
意志的内容实质上始终是同一的,它始终是在私有财产权、契约自由、一夫一妻和继承权的基础上建立其私
法秩序??它促使个人首先意识到他们是配偶、父亲、商人,然后才意识到是国家公民,因而要违背一项私法
变化的现实利益要比违背一项政治制度改革的现实利益更为困难”。[23 ]
4. 冲突规范可以称为连结国际法与内国民商事法律的纽带。适用国际私法和国内法来解决从事国际法
未加禁止的行为的国际责任是大趋势。[24 ] 在处理跨界污染损害案件中,运用冲突规范解决的司法实践有了
很显著的发展。1957 年10 月联邦德国萨尔布鲁肯上诉法院审理的一家餐厅诉法国一家发电厂环境侵权案
就是依据冲突规范所指引的法国法律审理了该案件,判决被告赔偿原告损失。[25 ] 冲突规范从18 世纪的“法
则区别说”开始已经有了几百年的历史,并且冲突规范用来解决法律纠纷有着完善的国内法为后盾。笔者认
为其是一种很好的解决国际法不加禁止的行为损害的途径。
当然,冲突规范对于国际经济纠纷的解决也有一定的工具性。对此,本文在前面的冲突规范对于统一实
体法的补充和救济作用中已经进行了阐述。
冲突规范同时具备着目的性价值和工具性价值。工具性价值是其价值系中不可或缺的组成部分,我们
应当正视二者的关系。同时,由于其工具性价值的存在,必然会在一些情况下出现工具不能的现象。
参考文献:
[1 ] [2 ]刘想树. 国际私法基本问题研究[M] . 北京:法律出版社,2001. 41.
[3 ]孙国华,何贝倍. 法的价值研究的几个基本理论问题[J ] . 法制与社会发展,2001 (4) .
[4 ]王玉木梁. 价值哲学新探[M] . 西安:陕西人民教育出版社,9.
[5 ] 谢晖. 价值法律化与法律价值化[J ] . 法律科学,1993 (4) .
[6 ]《辞海》上海辞书出版社1999 年版,第1451 —1452 页
[7 ] 董洁. 法价值分类探析[J ] . 广西师范大学学报(哲学社会科学版) ,1998 (3) .
[8 ]王玉木梁. 价值哲学新探[M] . 西安:陕西人民教育出版社,48 —49.
[9 ]张仲伯. 国际私法学[M] . 中国政法大学出版社,1999. 64.
[10 ]威廉·泰特雷. 国际冲突法———普通法、大陆法及海事法[M] . 刘兴莉. 北京:法律出版社,2003. 6.
[11 ]肖永平. 肖永平论冲突法[M] . 武汉:武汉大学出版社,2002. 1.
[12 ] [22 ]张文彬. 论私法对国际法的影响[M] . 北京:法律出版社,2001. 5 ,41.
[13 ] [15 ]沈涓. 冲突法及其价值导向[M] . 北京:中国政法大学出版社, 2002. 8 ,219.
[14 ]M ·沃尔夫. 国际私法[M] . 北京:法律出版社,1988. 22.
[16 ]沈宗灵. 现代西方法理学[M] . 北京:北京大学出版社,1996. 188 - 189.
[17 ]王铁崖. 国际法[M] . 北京:法律出版社,1995. 136.
[18 ]联合国大会31/ 97 号决议. 敦促国际法委员会尽快研究审议的“关于国际法不加禁止的行为所产生的损害后果的国家责
任问题”[ R] . 1976 - 12 - 15.
[19 ] [20 ]林灿铃. 国际环境法[M] . 北京:人民出版社,2004. 230 ,30.
[21 ]詹宁思,瓦茨. 奥本海国际法(第一卷第一分册) [M] . 北京:中国大百科全书出版社,1995. 425.
[23 ]法学导论(中译本) [M] . 北京:中国大百科全书出版社,1997. 56.
[24 ] [25 ]李爱年,韩广. 人类社会的可持续发展与国际环境法[M]北京:法律出版社,2005. 77 —78.
102__
第19卷第3期
2007年9月
河南纺织高等专科学校学报
JOURNAL OF HENAN TEXTILE COLLEGE
Vol119,No13
Sep. , 2007
论冲突规范在国际税法中的地位和作用
黄文旭
(湖南师范大学,湖南长沙410081)
摘要:冲突规范本为国际私法中的概念,但其在国际税法中也有重要的地位。冲突规范在确定税收管辖
权、消除国际双重征税以及国际税收争议解决中都起着重要的作用。如果在多边税收条约中能规
定并设计出完善的冲突规范,许多国际税收争议都将迎刃而解。
关键词:冲突规范;国际税法;国际税收争议;税收管辖权;国际双重征税
中图分类号: DF 963文献标识码: A文章编号: 1008 - 8385 (2007) 02 - 0010 - 03
收稿日期: 2007 - 06 - 10
作者简介:黄文旭(1982 - ) ,男,湖南邵阳人,硕士研究生,主要研究国际经济法、国际私法。
1何为国际税法中的冲突规范
1. 1何为冲突规范
冲突规范本为国际私法中的概念。在国际私法
中,冲突规范指的是由国内法或国际条约规定的,指
明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规
范[ 1 ] 。国际私法学者一般认为,冲突规范是在国际
民商事法律冲突的过程中产生和发展起来的。但从
普遍意义上讲,法律冲突是指两个或两个以上的不
同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律
之间产生矛盾的社会现象[ 2 ] 。由此可见,冲突规范
不仅仅是国际私法中特有的概念,在其他法律领域
中也存在着冲突规范。
1. 2有关国际税法中的冲突规范之争议
国际税法最主要的任务是避免和消除国际双重
征税,而国际双重征税产生的原因是两个或两个以
上的国家或地区对同一纳税人的同一课税对象在同
一征税期内征收同一或类似种类的税,即不同国家
的税法竞相要求适用于同一课税对象,引起各国税
法之间的冲突或抵触[ 3 ] 。因此,有学者认为,在国
际税法规范的系统中,有属于国际私法范畴的冲突
规范存在[ 4 ] 。瑞士学者克内契克特认为:“国际税
法是适用于国际税收事实的国际、国内冲突规范和
实体规范的总和。”[ 5 ]德国学者布勒更是认为,对国
家间的税收分配关系的调整仅限于运用冲突规范划
分各国的税收管辖权[ 6 ] 。国际税收协定中的大部
分条款均是冲突规范,约占整个协定条款的3 /5至
4 /5强[ 7 ] 。可见冲突规范在国际税法中的地位非常
重要。但也有学者持不同观点,认为将国际税法中
划分国家间征税权的规范命名为“冲突规范”并不
妥当,而应该称为“分配规范”,理由是国际私法中
的冲突规范是法律适用规范,而国际税法中划分国
家间征税权的法律规范则并不是确定要适用的法
律,而是划分征税权[ 8 ] 。笔者不赞同这种观点。最
新的国际私法理论认为,凡在处理涉外民商事关系
及因涉外民商事关系而发生的争讼时,指定对实体
问题和程序问题应适用的法律以及划分涉外(或国际)民商事管辖权的规范,均属冲突规范[ 9 ] 。而且
国际税法中的冲突规范在形式上与国际私法中的冲
突规范是相同的[ 10 ] 。因此,将国际税法中划分国家
间税收管辖权的法律规范称为冲突规范是妥当的。1. 3国际税法中的冲突规范之内涵
我们可以借鉴国际私法中对冲突规范的研究经
验,与国际税法中的冲突规范进行比较,从而更加深
刻地理解国际税法中的冲突规范之内涵。
国际税法中的冲突规范与国际私法中的冲突规
范之间相互联系:从结构上看,国际私法中的冲突规
范可以划分为前后两个部分,前一部分指出有关规
范适用于调整何种民事关系或解决何种法律问题,
如物权关系、人的能力等,被称为“范围”;后一部分则指出调整和解决“范围”中所指的民事关系或法
律问题应适用的法律,如“依物之所在地法”“依其国籍国法”“依法院地法”等,被称为“系属公式”或“准据法的表述公式”[ 11 ] 。国际税法中的冲突规范也包括“范围”和“系属公式”两部分,如《中华人民共和国政府和墨西哥合众国政府关于对所得避免双
第3期黄文旭论冲突规范在国际税法中的地位和作用
重征税和防止偷漏税的协定及其议定书》第13 条
第5款规定,“转让从事国际运输的船舶或飞机,或
者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益, 应仅在该企业为居民的缔约国征税”就是一条冲突
规范。在这一冲突规范中,“范围”是“转让从事国
际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶、
飞机的动产取得的收益”,“系属公式”是“应仅在该
企业为居民的缔约国征税”。
国际私法中的冲突规范可分为单边冲突规范和
双边冲突规范,国际税法中的冲突规范也可分为单边
冲突规范和双边冲突规范。国际税法中的单边冲突
规范可举一例,《中华人民共和国企业所得税法》第3
条规定,“非居民企业在中国境内设立机构、场所的,
应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得,以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实
际联系的所得,缴纳企业所得税”。国际税法中的双
边冲突规范也可举一例,《经济合作与发展组织关于
所得和财产的税收协定范本》第12条第1款规定,
“发生于缔约国一方并由缔约国另一方居民受益所有
的特许权使用费,应仅在另一国征税”。
在国际私法的冲突规范当中,经常采用的连结
点有“国籍”“住所”“习惯居所”“履行地”“物之所在地”等[ 12 ] 。国际税法的冲突规范同样也经常采用
这些连结点。如《经济合作与发展组织关于所得和
财产的税收协定范本》第19条第1款规定,“缔约
国一方、所属行政区或地方当局支付给向其提供服
务的个人退休金以外的工资、薪金和其他类似报酬,
应仅在该国征税”就采用了“履行地”作为连结点。
国际税法中的冲突规范与国际私法中的冲突规
范也有区别:一是国际私法在适用冲突规范时有反
致和转致制度,而国际税法则没有;二是国际私法中
有重叠性的冲突规范和选择性的冲突规范,而国际
税法则没有;三是国际私法中的冲突规范有自治原
则,而国际税法没有[ 13 ] ;四是国际私法中的冲突规
范主要用来解决法律适用的冲突,而国际税法中的
冲突规范则主要用来解决税收管辖权的冲突。
综合以上分析,笔者认为:国际税法中的冲突规
范是指在处理国际税收法律关系时,指定应该由哪
一国征税的各种规范的总称。
1. 4国际税法中的冲突规范之类型
1. 4. 1独占型冲突规范
独占型冲突规范指的是将某一征税对象的征税
权完全划归一方,从而完全排除另一方对该征税对
象的征税权的冲突规范。《联合国关于发达国家与
发展中国家避免双重征税协定范本》第13条第3款
规定,“转让从事国际运输的船舶、飞机、内河运输
的船只或附属于经营上述船舶、飞机或船只的动产
取得的收益,应仅在该企业实际管理机构所在的缔
约国征税”就是一条独占型冲突规范。独占型冲突
规范一般规定在双边税收协定当中。采用独占型冲突规范可使对该征税对象的国际双重征税得以完全排除。
1. 4. 2分享型冲突规范
分享型冲突规范指的是规定某一征税对象可由
双方征税的冲突规范。《联合国关于发达国家与发展中国家避免双重征税协定范本》第13条的第1款
和第2款规定,“发生于缔约国一方并支付给缔约
国另一方居民的特许权使用费,可以在另一国征税。然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,
按照该国法律征税”就是一条分享型冲突规范。此外,OECD税收协定范本和联合国税收协定范本在
股息、利息的征税问题上规定的也是分享型冲突规范。
2冲突规范在消除国际双重征税中的作用
国际税法最重要的任务就是消除国际双重征税。消除国际双重征税的方法有免税法、抵免法、扣除法和低税法等。冲突规范也是消除国际双重征税的方法之一。然而,很多学者认为冲突规范在消除
国际双重征税中的作用有限[ 14 ] 。笔者认为,国际双
重征税产生的直接原因是各国税收管辖权的冲突,
只要采用冲突规范解决各国税收管辖权的冲突,就
能从根本上消除国际双重征税问题。也就是说,冲
突规范是消除国际双重征税的方法中最彻底的一种。因此,冲突规范在消除国际双重征税中的作用
应受到更多的关注。在实践中,这些消除国际双重
征税的冲突规范要么规定在国内法中,要么规定在
双边税收协定中,要么规定在多边的国际税收条约
当中。如果规定在国内法中,只要各国的冲突规范
不同,各国的征税权仍会产生冲突,那么国际双重征
税仍然不能消除。目前,冲突规范主要是在双边税
收协定中发挥作用,而双边税收协定中规定的冲突
规范所起的作用终究有限。因此,如果能诞生一个
多边的国际税收条约,在其中用冲突规范将各种类
型的跨国收入分别划归不同的国家征收,则将彻底
消除国际双重征税现象。
3冲突规范的有效运作需要解决国际税法中的识别冲突
国际私法中的识别,指的是依据一定的法律观
念或法律概念,对有关事实构成性质作出定性或分类,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一
冲突规则的法律认识过程。在国际税法当中,也存
29
河南纺织高等专科学校学报2007年
在着识别问题,如营业利润的识别、劳务所得来源地的识别、投资所得来源地的识别、所得类型的识别等[ 15 ] 。即使双边税收协定中规定了由哪一国征税
的冲突规范,但如果缔约国双方的国内有关税法概
念规定存在差异,也会造成不同的识别结果,进而产
生双重征税或双重不征税。因此,如果不解决国际
税法中的识别冲突,冲突规范在消除国际双重征税
中的作用就会受到限制。如何解决国际税法中的识别问题,存在着不同的学说。这些学说主要有法院
地法识别说、来源地国法识别说、居住国法识别说、自治识别说。这些学说其实都借鉴了国际私法中的识别理论。在这些学说当中,我国学者一般持来源
地国识别说,理由是来源地国识别说体现了来源地
税收管辖权的优先地位,这不仅符合属地管辖优于
属人管辖的传统国际习惯法,同时也是与税收协定
本身的结构与精神相符的[ 16 ] 。
一般认为,我国在国际税收关系中主要处于所
得来源地国的地位。因此,我国在解决国际税法中
的识别冲突时应坚持来源地国识别说。但是,随着
经济的发展与“走出去”战略的实施,我国对外投资的数量已越来越多,规模也越来越大,在这种新形势下,我们应客观公正地分析国际税法中的识别冲突。最好的办法是在双边税收协定中对有关概念做出明确的定义,这样就可以避免识别冲突,进而保证国际
税收征纳的确定性,有利于跨国纳税人的经营,有利
于创建良好的国际投资环境。
4结语
从理论上看,冲突规范可以彻底消除国际双重
征税,但在实践当中,由于冲突规范一般规定在各国
的税法当中,如果各国税法中的冲突规范之间存在
冲突,那么国际双重征税仍然得不到解决。双边税
收协定中的冲突规范所发挥的作用终究有限,在发
生争议时也只有双边协商程序可以使用,没有一个
强制性的争端解决机制,从而无法保证双边税收协
定中的冲突规范得到准确一致的适用,在发生识别
冲突时也就没有一个机构能够给出一个统一的解释。因此,应该签署一个国际税收公约,在公约中用
冲突规范将各种类型的跨国所得明确划归相关国
家,并明确规定有关概念的含义,以避免发生识别冲
突。同时,还应该通过该国际税收公约建立一个国
际税收争议解决机构,以彻底解决国际税收领域的
各种冲突,实现国际税收领域的和谐法治。
参考文献
[ 1 ]韩德培. 国际私法[M ]. 北京:高等教育出版社,
2000. 93.
[ 2 ]肖永平. 肖永平论冲突法[M ]. 武汉:武汉大学
出版社, 2002. 4.
[ 3 ]刘剑文. 国际税法学(第2版) [M ]. 北京:北京
大学出版社, 2004. 145 - 157.
[ 4 ]那力. 国际税法学[M ]. 长春:吉林大学出版社,
1999. 11.
[ 5 ]Arnold A. Knechtle. Basic Problems in Interna2
tional Fiscal Law[A ]. 张勇. 国际税法导论[M ].
北京:中国政法大学出版社, 1989. 8.
[ 6 ]O. Buhier. Prinzip ien des Internationalen steurret’s
[A ]. 高尔森. 国际税法[M ]. 北京:法律出版社,
1988. 2.
[ 7 ]朱洪仁. 税收协定与国内税法执行中的背歧比
较和探索[ J ]. 税务研究, 2005, (5).
[ 8 ]张智勇. 国际税法[M ]. 北京:人民法院出版社,
2002. 10.
[ 9 ]李双元. 国际私法冲突法篇(修订版) [M ]. 武
汉:武汉大学出版社, 2001. 156.
[ 10 ]刘剑文,李刚. 国际税法特征之探析[ J ]. 武汉
大学学报(哲学社会科学版) , 1999, (4).
[ 11 ]李旺. 国际私法新论[M ]. 北京:人民法院出版
社, 2001. 92.
[ 12 ]李双元. 国际私法学[M ]. 北京:北京大学出版
社, 2002. 162 - 166.
[ 13 ]高尔森. 国际税法[M ]. 北京: 法律出版社,
1988. 8.
[ 14 ]董世忠. 国际经济法[M ]. 上海:复旦大学出版
社, 2004. 466;曾华群. 国际经济法导论[M ]. 北
京:法律出版社, 1997. 273;曹建明. 国际经济法
专论(第6卷) [M ]. 北京:法律出版社, 2000. 70.
[ 15 ]龙英锋. 试析涉外税务与国际私法的关系[ J ].
税务研究, 2004, (7).
[ 16 ]陈延忠. 国际税法上的识别冲突问题及其解决
[ J ]. 涉外税务, 2005, (5).
The Sta tus and Function of Conflict Rules in the In terna tiona l Tax Law HUANG W en2xu
(Hunan N orm al University, Changsha 410081, China)
Abstract:Conflict rule is a concep t in the Private InternationalLaw, but it is also important in the International Tax
Law. Conflict rule is very important in the identification of tax jurisdiction, avoiding double taxation and
resolving international tax dispute. If we can design exquisite conflict rules in the multilateral tax treaty,
most of international tax dispute will be resolved.
Key words: conflict rules; international tax law; international tax dispute; tax jurisdiction; international double taxation
30__
商法 第一章商法概述 第1节商法的概念和特征 一、商法的概念 （一）商法的概念：调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总和。 （二）“商”的涵义： 1、词义学上的“商” “商”最早是计时单位一商即一刻。后来又被发展出估量推测之意进而与量合用引申出协商的意思。 以营利为目的、从事媒介交易之行为。 2、经济学上的“商”：以营利为目的、直接媒介财货交易的行为。（偶然的交换行为-一般等价物交换-各种类型的以营利为目的的直接交易） 3、商法学上的意义：营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。 包括商事交易活动（商人、商行为），也包括与实现商事交易有关的事宜（商业申请、登记等）。 固有商：买卖商 辅助商：连接货物交易经营的中转、中介性经营活动(中介或者交易平台) 第三种商：与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动 第四种商：与固有商，或与第二、第三种商有某种关联的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动。 二、商法所调整的商事关系 第一，由直接生产经营活动所引起的经济关系； 第二，由商品交易营业活动所引起的经济关系； 第三，媒介社会生产经营各阶段而间接创造价值的营利性活动引起的社会关系； 第四，服务于社会生产和流通的一切盈利性营业活动所引起的经济关系。 三、商法的多种含义 1、广义的商法和狭义的商法 2、形式意义的商法和实质意义的商法 （1）形式意义上的商法——以商法为名称制定的法典，着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，最终表现于一个法律文件（商法典）。（2）实质意义上的商法——一切调整商事关系的法律规范的总和。
终极价值观与工具型价值观--罗克奇1973 终极价值观 工具型价值观 舒适的生活（富足的生活） 振奋的生活（刺激的、积极的生活） 成就感（持续的贡献） 和平的世界（没有冲突和战争） 美丽的世界（艺术和自然的美） 平等（兄弟情谊、机会均等） 家庭安全（照顾自己所爱的人） 自由（独立、自主的选择） 幸福（满足） 内在和谐（没有内心冲突） 成熟的爱（性和精神上的亲密） 国家的安全（免遭攻击） 快乐（快乐的、休闲的生活） 救世（救世的、永恒的生活） 自尊（自重） 社会承认（尊重、赞赏） 真挚的友谊（亲密关系） 睿智（对生活有成熟的理解） 雄心勃勃（辛勤工作、奋发向上）
心胸开阔（开放） 能干（有能力、有效率） 欢乐（轻松愉快） 清洁（卫生、整洁） 勇敢（坚持自己的信仰） 宽容（谅解他人） 助人为乐（为他人的福利工作） 正直（真挚、诚实） 富于想象（大胆、有创造性） 独立（自力更生、自给自足） 智慧（有知识、善思考） 符合逻辑（理性的） 博爱（温情的、温柔的） 顺从（有责任感、尊重的） 礼貌（有礼的、性情好） 负责（可靠的） 自我控制（自律的、约束的） 工具型价值观和终极型价值观 价值观可以分为工具型价值观和终极型价值观两种。所谓工具型价值观是指“事物”，而终极型价值观则是指“感觉”。 举例来说，若你或某人认为工作中最重要的是收入，收入本身并不是一种感觉而是一件事物，那么收入即属于工具型价值观。或有人
认为一生中对他很重要的是家庭、朋友或金钱。而这三项都不是一种感觉，它们也都属于工具型价值观。任何人一生中所追求或逃避的都是一种感觉。我们所要的不是家庭、朋友、金钱等这些外在的表象事物，而是这些事物所能给你带来的感觉。你所要的可能是家庭给你带来的爱、幸福、快乐；朋友给你带来的关心、肯定、协助；金钱给你带来的安全、自由等等的感觉。是这些感觉主导了你的行为及思想和判断模式，这些背后的感觉，我们称之为终极型价值观。 这两类价值观有着非常重大的区别，而很多人并不了解，所以他们的人生过得非常没有方向，享受不到快乐。其实，我们所追求的是这些物质、事物或者说工具的背后所带给我们的一种感觉，而大多数人都是在穷其一生去收集那些大大小小的工具，以为拥有了这些工具就等于是幸福、快乐、成功，却忽略了内心真正的需求。人人都说自己要追求幸福与快乐，可是，真正在追求这些幸福与快乐感觉的人真是凤毛麟角，我们中的绝大部分人一生都是在追求金钱、名利、洋房、汽车，一大堆似乎很有用的工具而已。可是感觉不等于工具，感觉是一种终极的心境，而工具只是阶段性的事物。比如，某天你和朋友相约去郊游，可是去的路上突然下起了大暴雨，把你们淋成了落汤鸡，你也许会很生气，和大家一起闷闷不乐。同时，你也完全可以选择不生气，就在这样的暴雨天气里和大家玩得更开心，更有乐趣。你们要去郊游的目的，就是想要一种快乐放松和刺激的感觉，而郊游不过是你实现这些感觉的众多工具之一，也许你期待的是一个晴天的郊游，可那只不过是让你活得快乐的其中的一个工具或条件而已，你可以有
民法强行性规范研究 许中缘湖南大学法学院副教授 一、引言 强行性规范作为连接公法与私法的纽带,是公私交融在私法中的表现,是私法权利运行的基础,是私法得以自治的保障,是私法实现社会正义的桥梁,不可谓不重要。学者认为,私法中的绝大部分是任意性规范,此话具有道理。但同样不可否认的是,强行性规范是民法得以自治的真谛与最可靠的保障,同时也威胁自治———这些都关乎强行性规范的如何构建。长期以来,民法强行性规范的研究一直为学界所忽视。正如学者认为,“许多传统民法学者曾武断地认为,强行法与任意法的区分在民法中已经得到解决。民法的大部分规则是任意性规范,……而强行性规范仅为个别或例外,因此两者的界限仅根据法条文义即可得到识别。” [1]这种典型表现在民法相关的教科书中,对强行性规范的阐述往往是一笔带过。此种情形与该种规范在民法中的重要地位是极不协调的。“实际上,在法律行为可能涉及的民法规则中,强行性规范与任意性规范的合理界限并不那么明确,而在现代民事立法中对于某一具体问题究竟应使用何种法律规范的问题也并不那么容易解决。” [2]法律适用“无非是实际确认该规范是否妥当的过程。” [3]因为规范的定性不准,导致类似的案件在不同的法院得
到不同的判决。如《合同法》第52条第5款的规定,法律行为“违反法律、行政法规的规定”的无效,该种无效是绝对无效还是相对无效呢?学者对此具有争议,实践中判决结果不一。所以,理论对强行性规范的性质和类型进行合理区分,乃是我国民事立法、司法中的一个重要问题。
“法律规则是法律的主要构成要素;是法律具有独立性的最主要支点,是法治命题能够成立的核心范畴;是法律思维方式能够形成,法制的各个环节应重点建设与落实的成分。” [4]值得指出的是,规范法学在我国民法研究中仍然处于薄弱的地位,这是与我国目前的立法实际是相联系的。因为我国仍然没有一部民法典,尽管有学者对法律中的规范进行研究,更多地是从比较法的立场分析构建何种规范与制度的合理性,这种方法具有更多的“立法主义”色彩,采用的仍然是“立法主义”的路径。由此,也导致对规范的研究具有个别性,难以抽象出一般理论。这种情形不能适应我国民事立法不断走向基本成熟的状况,也不能满足我国法学研究不断发展的需要。民法强行性规范是民法学研究的基础问题,因为该种规范所具有的意义以及内容的复杂性,无论在理论还是司法实践中容易引发诸多争议。这些争议的产生,很大程度上还是因为对该种规范的性质与作用没有完全的了解。 文章希望从以下几个方面达到自己的贡献:
规范性文件备案审查论文 规范性文件备案审查论文 对推进规范性文件备案审查工作的思考 规范性文件备案审查是宪法赋予各级人大及其常委会的一项法律监督职权,也是监 督法规定的各级人大常委会的一种重要监督形式。把规范性文件备案审查作为人大常委会行使监督职权的方式之一,是新形势下完善人大监督制度,加强人大监督力度,增强人大监督实效的重要举措。 一、提高对规范性文件备案审查工作重要意义的认识 （一）推进依法行政的重要手段。宪法规定，地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。作为国家机关管理经济、文化和社会事务的重要依据，规范性文件被赋予一定的强制性和约束力，被视为法律的特殊延伸。如果这些文件与法律法规相抵触或存在不适当情形，必然会破坏以宪法为核心的法制体系。开展规范性文件备案审查，及时发现和纠正规范性文件中存在的问题，确保规范性文件不与宪法、法律、行政法规相抵触，才能更好地保障国家法制统一，保障民主法制建设顺利推进，保证依法行政基本方略全面贯彻落实。 （二）民主法治建设的必然要求。民主法治的一个显著特征就是公民享有广泛的民主管理国家政治、经济、社会事务的权利。由地方国家权力机关对规范性文件的合法性、科学性、可行性进行审查，其实质就是代表选举他的全体人民参与管理本行政区域内的具体事务。对规范性文件备案审查的过程，就是使权力的行使不致偏离民主与科学准则的重要手段，这样可以切实防止权力滥用，保证人民的权力真正用来为人民谋利益，提高法治化水平。 （三）保障宪法和法律正确实施的有效手段。规范性文件如果存在合法性或者重大合理性问题，一旦实施，危害的往往不是—个人或者几个人的利益，将会在—个较长的时间，影响到一个方面、—个地区，损害人民群众的利益，甚至会引起社会的不稳定。国家权力机关加强对规范性文件的审查监督，把好质量关，及时纠正或者撤销与法律法规相抵触的规范性文件，就能有力地制止法律实施中的偏差现象，对于确保法律、法规在本行政区域内得到正确贯彻，维护社会主义法制统一和尊严具有重要作用。 （四）增强监督实效的有效途径。对“一府两院”进行法律监督，是宪法赋予人大的一项重要职权。规范性文件备案审查，是地方各级人大常委会进行法律监督的重要形式。从当前实践看，人大监督大多是针对具体行政行为而开展的工作监督，很少涉及针对抽象行政行为的法律监督。规范性文件作为抽象行政行为的外在表现形式，具有普遍的约束力，相对于具体行政行为而言，其影响范围更广，如有不当，造成的损害也会更
致力于打造高品质文档浅析商法中的强行性规范与任意性规范 一、商事规范的理论分类 就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。此外，国内学界还存在赵旭东的内部关系说，普丽芬的三分法等多种分类方法。这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。例如《公司法》第8条：依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。该条中的必须二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。又如《公司法》第35条：公司成立后，股东不得抽逃出资。不得二字更加明确了当事人的消极义务。 二、强行性与任意性规范的内在价值 强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。德国学者潘恩指出：商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值，这两种价值是两种极端的方向。根据两者的内涵，任意性规范是意思自治在商法中的集中体现，而强行性规范则是国家干预在商法中的体现。从商法的形成与发展的历程上看，维护私法中的意思自治原则是其本质要求。商法所调整的对象，无论是商主体还是商行为，在运行过程中都由当事人的意思自治所驱使，当事人在不违背法律和社会公共利益的情况下，可以以意思表示的形式创设商事法律关系，从而达到预期的法律效果。这一点脱胎于民法，在商法上得到了更透彻的体现。而商事活动追求高效、便捷，这一点__是传统民法所不具有的，而这种便捷程度往往取决于商事主体意思的自由程度。因此，维护意思自治成为商法的应有之义。商法中的任意性规范集中体现了意思自治。任意性规范包括两种形态：默认适用规范和任择适用规范。以《公司法》为例，前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范。 后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。随着时代的发展，尤其是进入二十世纪后，资本主义由自由竞争阶段转向垄断资本主义阶段。近代私法认为私法主体在私人领域可以完全依自由意志任意行为，政府和其他个
规范性文件备案审查制度知识问答 1、什么是规范性文件备案审查？ 答：规范性文件备案审查，也称事后审查制度，是指规范性文件制定机关，在规范性文件发布后的15日内，依法将规范性文件报送上级机关，上级机关审查后，没有问题的予以登记备案，发现问题的依法予以纠正的制度。根据国务院《全面推行依法行政实施纲要》的要求，对行政机关制定的规范性文件必须做到“有件必备、有备必审、有错必纠”。 2、什么是规范性文件事前审查制度？ 答：规范性文件事前审查制度，是在规范性文件起草工作结束后，形成了送审稿，并将送审稿送政府或部门的法制工作机构进行审查的制度。送审稿包括：送审文件稿及其说明，征求到的不同意见和有关材料。政府规范性文件送本级人民政府法制机构审查；部门规范性文件由本部门的法制机构进行审查。审查工作由政府或部门的法制机构负责，法制机构必须履行审查职责，严格按照规定，对送审稿进行事前审查。政府或部门的法制机构对审查中发现的问题，需要有关单位作出说明、提交依据、协助工作的，有关单位应当予以配合，并在法制机构要求的期限内答复。 3、规范性文件的概念是什么？ 答：规范性文件是涉及或者影响管理相对人权利义务，在一定时期内反复适用的文件。 4、如何界定规范性文件的范围？ 答：正确界定规范性文件的范围有两个标准。 一是行文方向。规范性文件是下行文，上行文、平行文不是规范性文
件。 二是文件的内容。规范性文件的内容应当同时具备“三性”，即外部性、普遍适用性和反复适用性。 规范性文件的外部性，是指文件的内容涉及或者影响管理相对人的权利义务，而不是单纯规定行政机关内部事务。 规范性文件的普遍适用性，是指文件作出的规定，对不特定多数管理相对人都适用，而不是只适用于特定的个别管理相对人。 反复适用性，是指文件作出的规定，在这个文件生效以后、至失效之前的整个时间段内，对同类事项都有效，而不是只用一次。 5、什么样的规定是“涉及或者影响管理相对人权利义务”的规定？答：涉及或者影响管理相对人权利义务，就是直接或者间接规定管理相对人能够干什么、不能干什么、必须干什么；能够怎么干、不能怎么干、必须怎么干，可以获得什么利益、应当承担什么义务，履行了义务能够得到什么、不履行义务会受到什么处理，等等。 6、“行政许可实施程序”是否具有“外部性”，为什么？ 答：行政许可实施程序具有“外部性”。 因为，从表面上看，行政许可实施程序规定的是行政机关干什么、怎样干，一步一步怎么走，但是，其中涉及到要求申请人提交什么材料、行政机关对什么样的申请人才能准予行政许可，这就影响了管理相对人的权利义务。 7、机关人事管理、后勤管理、财务管理、教育培训、考评奖惩等文件是否具有“外部性”，为什么？ 答：不具有“外部性”。 机关人事管理、后勤管理、财务管理、教育培训、考评奖惩等文件只
商法之我见 摘要:商法在维护商事主体权益和稳定市场经济秩序等方面发挥着重要作用, 我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立而逐步发展起来的。在现代市场经济国家商事法和民法一起构成调整商品经济的基本法。1992年邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的目标后.我国的商事立法走上了科学发展的道路，进入了建立现代商事法律制度的新时期。此后我国与市场经济发展相适应的商事立法蓬勃开展，陆续颁布了一系列商事单行法并修正了许多商法。 关键字：法律体系商事法 商法是现代发达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门,弄清其基本理论存在的问题,是关系到它的生存、发展和繁荣的关键。文章针对商法的调整对象、商法是否属于民法特别法和商法在立法、执法等方面存在的理论问题,进行理论和实际相结合的探讨,目的是期盼健全和完善市场经济的交易规则,促进我国商法的现代化和国际化。 总的来说，商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。 现代商法是现代市场交易行为的基本准则，是规范现代市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）的法律规范的总称。
近代商法定义繁多，关于一定商行为的特别法（法国）；适用于商人的特别私法（德国）；关于商事的特别法规（日本）；又分为民商分立与民商合一。 我们所理解的法律意义上的“商”或商事，是指一切营利性营业活动和事业的总称。按照商法学者的观点，现代商法商事的范围大致可以分为以下四种：第一，直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，如交易所交易，买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。学说中又将其称之为“第一种商”。第二，间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”，如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。亦称“第二种商”。第三，虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为提供商业条件的商业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影、营业。亦称“第三种商。”第四，仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，此为第四种商。 商法有四个基本原则：一是强化企业组织。包括提高企业素质。主要依靠两套法律机制，一是，企业融资和确保企业财产基础的法律机制，如公司法上的有限责任、资本三原则。二是，实现企业优胜劣汰和实现资产优化组合的法律机制，如破产、重整、兼并制度；完善企业结构。包括完善企业内部的治理结构（主要是合理分配投资者和
关于“工具性与人文性的统一”的一点思考 台山市第一中学黄珍巧 摘要：“工具性与人文性的统一”这句话，近十年来对语文教学产生了重要影响。语文课堂从教学目标设计到语文学习方式都发生了很大变化。伴随变化而来的是语文教学出现的诸多问题，以及很多人对语文教学将何去何从的疑惑和思考。“工具性与人文性”在教学过程中该如何统一？这个问题是我参加工作几年来一直思考的。本文将针对这一问题，结合语文教学的具体情况，谈谈自己对“工具性”和“人文性”的理解，以及对语文课堂如何才能统一二者的问题的看法。 关键词：语文教学工具性人文性统一 《全日制高中语文教学大纲》《普通高中语文课程标准（实验）》中有关语文性质的论述是这样的，“语文是最重要的交际工具，是人类文化的重要组成部分。工具性与人文性的统一，是语文学科的基本特点。”“工具性与人文性的统一”这一提法，打破了一直以来的“语文是重要的工具”的说话，成为新课标以及教学大纲中最引人深思的一个关节点。这个提法因涉及语文的基本特点，故从课程目标到教学方式都产生极大的影响，从而引起了一线教师和专家们的广泛讨论。由新课标引发的对语文科目的从新审视，对新教学目标与教学方式的探讨，我们并不陌生，十几年里各种论证分析，浩如烟海。然而，作为一名新教师，这又是个不可绕开的教学问题，这也是我写这篇文章的主要原因。 1．语文性质的新提法对教学的影响 新课标提出“工具性与人文性的统一，是语文学科的基本特点。”从表达来看，二者孰轻孰重本无明确指出。然而，从部分教师的课堂设计看，却偏重于“人文性”并以此为“潮流”。在《让语文安静：严华银讲语文》一书中，严华银先生就列举了多个教学案例，而回顾现实生活，这样的情况也时常可见。 偏重“人文性”主要体现为：一、教师在教学策略上有意淡化文章词句篇等基本知识，突出文本的思想内涵，更甚者，将文章作为引子，拓展延伸至政治、伦理等社会层面的问题；二、在教学方式上，打破原来的教师讲授为主的方式，让学生做课堂的主人，以分组讨论的形式对文章思想内涵进行探讨。淡化的教师
强制性规范的解释与适用 2011-04-12 10:28:42 ——公法与私法“接轨”的司法途径 钟瑞栋 【作者简介】钟瑞栋，厦门大学法学院讲师，法学博士。 引言 公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。 本文旨在论证：在公、私法“接轨”的宏大工程中，法院担当着无可替代的重要角色。无论立法者在立法中对公、私法“接轨”工作做得如何，最终还必须由法院把好最后一道关。要把好这最后一道关，法院必须具备妥当识别民法中的各种强制性规范的能力，并通过运用恰当的解释方法，对各种不同类型的强制性规范进行合理解释，为强制性规范的适用奠定基础。无论是对强制性规范的历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释，还是对强制性规范的漏洞补充，实质上都是法院对立法者在公、私法“接轨”工程中留下的“裂缝”进行“缝补”，所不同的是，前者所“缝补”的是小“裂缝”，后者填补的是大“窟窿”。离开了法院的这些艰苦细致的工作，公、私法的“接轨”任务无法真正完成。 一、强制性规范的解释 强制性规范作为民法规范之一种，在解释的方法和解释的原则上都没有太多的特殊之处，民法解释学上所论及的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释、合宪性解释等解释方法，均可用于对强制性规范的解释。如果说强制性规范的解释有什么特殊之处的话，那就是后四种解释方法，即历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释在运用时，会有一些不同于对其他规范的解释之处。其中，最为突出的就是合宪性解释。 （一）历史解释
论政府法制机构对行政规范性文件的备案审查 摘要本文立足于政府法制机构对行政规范性文件的备案审查实践，简要阐释了行政规范性文件备案审查制度的历史沿革，考察了行政规范性文件的实践现状和困境，并从厘清行政规范性文件备案审查的范围、扩充行政规范性文件备案审查之原则、完善行政规范性文件备案审查结果的处理、完善违法行政规范性文件报备、审查责任追究制度等方面展开了讨论。 关键词政府法制机构行政规范性文件备案审查 作者简介：唐群雁，四川省达州市人民政府法制办公室。 一、引言 制定行政规范性文件是政府行使行政权力的重要载体。欧内斯特·盖尔霍恩说过：“在过去的20年里，行政法最重要的发展之一是行政机关日益依赖于规则(rules)制定——将其作为制定政策的一种手段。”?豍我国作为成文法国家，法律、法规制定具有一定的概括性和滞后性，需要行政规范性文件予以补充、完善和细化。因此，行政规范性文件在制约行政权力、促进依法行政、保障公民权利方面有着举足重轻的作用。行政规范性文件的备案审查作为对行政规范性文件的监督制度，是保障法律、法规和规章的正确实施，维护法制和政令统一，促进依法行政的重要手段，承担着监督下级政府依法行使权力、维护人民群众根本利益的功能。?豎随着我国经济、社会的持续发展，地方政府制定的行政规范性文件数量正以
前所未有的速度增加，给备案审查工作带来了新的挑战。因此，加强对行政规范性文件备案审查制度的研究，完善行政规范性文件备案审查制度是我国建设法治政府，推进依法行政必须要完成的任务。 二、行政规范性文件备案审查制度概述 当前，我国的《宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》、《行政复议法》、《法规规章备案条例》等法律、法规构成了行政规范性文件备案审查制度。?豏国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》也对规范性文件的备案审查工作提出了“有件必备、有备必审、有错必纠”的工作要求。我国的行政规范性文件备案审查制度最初分为备案和审查，备案是指向主管机关报告事由存案以备查考，审查是指核对是否正确、妥当。备案审查制度在我国的发展可分为三个阶段：作为统一的、明确的制度，系我国在1982年修改《宪法》时设立；2000年《立法法》实施时，行政规范性文件备案审查制度发展为常设性制度并在全国各地广泛建立?豐；2007年《监督法》出台后，其重心由行政机关备案审查转向行政机关和权力机构双轨并重的备案审查制。 目前学术界对行政规范性文件备案审查制度的研究，着重于从违宪审查角度对行政规范性文件同时报送本级人大常委会内设机构、上级政府法制机构备案审查的双轨制予以探讨。例如学者王锴就站
一、商事法律关系 商法的调整对象 （一）、商法的调整对象 1、关于商法调整对象的学说 （1）以商行为为商法调整对象。 （2）以德国商法典为代表，以商主体观念为基础的“商人法主义”，即根据商主体的资格确定商事关系的范围。 （3）商法调整对象是商事法律关系。 （二）商法的调整对象——商事法律关系 商事法律关系即指商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。特点： 首先，商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系；其次，商事关系是商事主体基于营利动机而建立的；第三，商事关系是独立的社会关系 与民事法律关系的区别： （1）民事法律关系是平等主体的自然人之间、法人之间、非法人组织之间及其相互之间基于法律行为而形成权利义务关系；商事法律关系则仅仅是因商主体及其他主体所从事的商行为而发生的权利义务关系。 （2）民事法律关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系；商事法律关系则只涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。 （3）民事法律关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产支配关系；而商事交易中的财产关系则不仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系；不仅包括财产支配关系，更多的是财产的经营管理关系。 （4）民事法律关系重点强调的是主体的平等权利，即私法上的权利；商事法律关系不仅仅强调这种私法上的权利，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系。 内容：1、商事法律关系的主体 商事法律关系既包括商主体之间直接发生的法律关系，又包括商主体与非商主体之间直接发生的法律关系，还包括商主体之间，商主体与非商主体之间，以及非商主体之间基于商行为而发生的法律关系，商事法律关系主体的范畴也要大于商主体的范围； 其次，商法调整的是商主体的商行为，不调整商主体的商行为以外的不具有营利目的的其他行为； 最后，商法所调整的商主体主要是各种企业组织 2、商事法律关系的客体 商事法律关系的客体既包括物、行为、智力成果、特定的人格权等民事法律关系的客体，也包括物以外的其他财产亦可以成为商事法律关系的客体。 3、商事法律关系的内容 商事法律关系的内容包括商事权利与商事义务
1、语文课程的工具性： （1）语文是个人借以表达思想感情的工具，是人群间交流信息、沟通心灵的工具，是人类精神活动的记录和文化传承的代码。单就学校教育而言，它又是学习其他课程的工具。（2）识字与写字、阅读与写作、口语交流经验，是语文作为工具积累的经验。（3）语文是一种符号系统，可以培养以科学性为本位的价值取向。（4）语文课程既学内容也学形式。（5）要发挥语文课程培养语文能力的工具作用。 2、语文课程的人文性： 人文性是语文课程的本质属性之一。所谓人文性是指以人性、人道为本位的价值取向。而作为中小学的语文课程，无处不体现人的价值、人的情感和态度。语文课程从来都知根与人文精神的价值、情感和态度之中，处处展示人性，形成人化的情境。语文课程具有思想感情色彩，包含伦理道德内容，内容方面往往比形式方面的作用还大，其和理科的明显分界就在于它的人文性。语文课程的人文性还关系到民族的延续和国家的生存，因此，我们应重视语文课程的人文性。 3、谈谈你对“工具性与人文性的统一，是语文课程的基本特点”这句话的理解。 这句话意味着在语文课程中，工具性与人文性既是相互对立的吗，又是相互依存的。它们既是一个事物的两个侧面，又有着内在一致性。对于语文教育工作者来说，着重看待和解决的，不是它们之间的区别，而是二者的统一、二者的联结。语言是一种特殊的工具，它是思维的物质外壳。任何语言的形式都是同其思想情感的内容一起存在的，学习语文不能离开它所负载的文化，离开了就会成为空洞无物的东西。语文学科的工具性使它区别于其他学科，语文学科的人文性使它区别于其他工具。若不能正确理解二者的统一，就会出现各种偏差。 4、谈谈你对语文课程性质的理解。 1、语文课程的工具性。 2、语文课程的人文性。 3、语文课程的综合性：课程目标的丰富性，功能的多重性，内容的广泛性，构成的复杂性，实施的多元性。 4、语文课程的实践性：语文是实践性很强的课程，应着重培养学生的实践能力，而培养这种能力的主要途径也是语文实践。 5、语文课程工具性和人文性的统一。 5、语文课程的功能： 语文课程具有综合性和复杂性，功能很多，主要包括知识传递功能，能力培养功能，情感、态度、价值观教育功能，文化教育功能，启迪心智、健全人格功能，规范文字、推广普通话功能及各课程学习的奠基功能。 6、语文课程的理念： （1）构建应用型与审美性并重的语文课程Z22 （2）构建民族性与国际性相融会的语文课程Z29 7、谈谈你对义务教育语文课程基本理念的理解。 （1）全面提高学生的语文素养。 语文素养是以语文能力（识字写字能力、阅读能力、写作能力、口语交际能力）为核心，是语文能力、语文知识、语言积累、学习方法习惯、思想品质和审美情趣的融合。(《义务》）语文课程应该致力于学生语文素养的形成与发展。语文素养是学生学好其他课程的基础，也是学生全面发展和终身发展的基础。语文课程还应重视提高学生的品德修养和审美情趣，使他们逐步形成良好的个性和健全的人格，促进德、智、体、美的和谐发展。 （2）正确把握语文教育的特点。 语文课程丰富的人文内涵对人们精神领域的影响是深广的。因此，应该重视语文的熏陶感染作用，注意教学内容的价值取向，同时也应尊重学生在学习过程中的独特体验。
民法中的强制性规范（三） 关键词: 强制性规范/配置/公法/私法/接轨 内容提要: 立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法之中；为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部；为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。 2.前置于民法的行政法规范的误置 前置于民法的行政法规范的误置现象，在我国的民事立法中表现得非常突出，首当其冲的依然是物权法。物权关系常常涉及社会公共利益，言其涉及国计民生，亦不为过。因此，在物权法中设置一些行政法规范，既不可避免，很多时候也是非常必要的。但无论如何，物权法终究是私法，而不是财产管理法，也不是财产政策法，其根本任务始终是调整物的归属和利用，其根本目的也始终是“定分止争”，而不是“除暴安良”。要使物权法既保持私法的本色，又能兼顾国家利益、社会公共利益和第三人的利益，立法者就必须在立法技术尤其是规范设置上下功夫。如果一遇到涉及公共利益的物权问题，就只有将行政法规范或刑法规范搬到物权法来这一种办法，那物权法不变成公法都不可能了。如果真有那么一天，法院行政庭的法官们可就忙开了，因为大多数人都拿着物权法去打行政官司了。
贵州省毕节地区行政公署在全省规范性文件备案审查工 作会议上的经验交流材料之一 关于规范性文件备案审查工作情况汇报 各位领导： 规范性文件备案审查制度是监督和规范行政机关行政行为的重要制度，是全面推进依法行政工作的重要手段。2004年《贵州省规范性文件备案审查规定》实施以来，我区按照有件必备、有备必审、有错必纠的原则，进一步加大了规范性文件备案审查的工作力度，凡规范性文件均按照规定及时向省政府报送备案，对下级行政机关认真履行审查监督职责，及时纠正违法或不当的规范性文件，有效地保证了法律法规在我区的正确贯彻执行，维护了法制统一。 一、主要做法和体会 规范性文件备案审查工作，制度和机制建设是关键。我区注重从制度机制建设入手，积极探索备案审查工作的新路子、新办法，强化措施，加大力度，努力提高备案审查工作的质量和水平，充分发挥了行政层级监督职能。2008年制定了《毕节地区规范性文件备案审查办法》、《行署规范性文件制定规程》、《规范性文件备案格式》等文件，对规范性文件的规划、调研、起草、社会参与、论证、审查、备案等每个环节都作了明确规定，规范性文件的备案审查工作日益制度化、规范化、有效化。去年以来，行署向省政府共报备规范
性文件6件，审查下级行政机关规范性文件340件，清理和撤销19件。 (一)加强制度建设，努力构建上下联动，各方配合的工作机制 规范性文件备案审查工作作为政府层级监督的重要内容，是维护法制统一，防止部门利益形成的重要措施。行署对此非常重视，把规范性文件的前置审查和报送备案工作写进了《行署常务会议规则》，凡出台规范性文件，牵头起草部门要先送行署法制办进行审查，没有经过法制办前置审查且出具书面意见的，不上会研究。为确保备案审查制度落实到位，我们进一步理顺了各方面关系，加强了与有关方面的衔接与配合。一是将规范性文件备案审查明确为行署法制办的一项工作职责，确定专人负责，细化工作职责和岗位职责。二是明确操作程序，理顺行署法制部门与相关部门，以及各部门之间的关系。对规范性文件的启动、调研、草拟、征求意见、公众参与、讨论决定、公布实施、上报备案等每一个环节，每一个相关部门的职责都进行了规范。三是注重对规范性文件的执行情况进行追踪，对其社会效果及时掌握了解，适时改进。四是突出行署法制办在制发规范性文件中的作用，要求法制办全程参与行署重点规范性文件的制定，各部门自行制定的规范性文件在公布执行前必须经法制办审核把关。同时要求法制办牵头组织对行署及各部门制定规范性文件的清理，对废止、失效以及与新的法律法规和政策不相适应的文件及时清理或修改。
浅析商法中的强行性规范与任意性规范- 一、商事规范的理论分类 就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。此外，国内学界还存在赵旭东的内部关系说，普丽芬的三分法等多种分类方法。这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。例如《公司法》第8条：依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。该条中的必须二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。又如《公司法》第35条：公司成立后，股
东不得抽逃出资。不得二字更加明确了当事人的消极义务。 二、强行性与任意性规范的内在价值 强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。德国学者潘恩指出：商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值，这两种价值是两种极端的方向。根据两者的内涵，任意性规范是意思自治在商法中的集中体现，而强行性规范则是国家干预在商法中的体现。从商法的形成与发展的历程上看，维护私法中的意思自治原则是其本质要求。商法所调整的对象，无论是商主体还是商行为，在运行过程中都由当事人的意思自治所驱使，当事人在不违背法律和社会公共利益的情况下，可以以意思表示的形式创设商事法律关系，从而达到预期的法律效果。这一点脱胎于民法，在商法上得到了更透彻的体现。而商事活动追求高效、便捷，这一点__是传统民法所不具有的，而这种便捷程度往往取决于商事主体意思的自由程度。因此，维护意思自治成为商法的应有之义。商法中的任意性规范集中体现了意思自治。任意性规范包括两种形态：默认适用规范和任择适用规范。以《公司法》为例，前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范。 后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。随着时代的发展，尤其是进入二十世纪后，资本主义由自由竞争阶段转向垄断资本主义阶段。近代私法认为私法主体在私人领域可以完全依自由意志任意行为，政府和其他个人不利干预。由此造成了大量社会资源集中于少数人手中，形式上的平等反而推进了实质上的不平等。为了改变这种状况，各国政府开始
教育的工具价值与育人价值 王珩安，赵礼娜，张奇心，文金教育，长久以来作为人类历史上不可忽视的一项实践活动，其本身所蕴含的价值也是人类一直以来研究并作为教育活动指向标的重要课题。以教育作用之对象不同来区分，教育价值被公认分为工具价值和育人价值。本专题试图对这两种价值分别讨论，并论述其关系及意义，提出对未来的研究反思。 一、题目解读 对于该专题，笔者认为切入点应是“价值”二字。了解何为价值，是本研究的出发点。通过价值进一步对题目包含的核心概念进行解读，是本研究问题之始。题目可认为包含四个核心概念：价值，教育价值，教育的工具价值，教育的育人价值。 1.价值 从哲学层面来看，价值是一种关系范畴，代表着客体的内在属性对主体需要的满足关系，表现为客体对于主体的意义所在。从经济学层面来看，价值更多的倾向于表现为交换价值，即价格，经济学中使用价值类似于哲学层面的价值，即物对于人的有用性。在本研究中，价值无疑是一种哲学的解释。 2.教育价值 教育价值从字面上进行简单的解读，即教育对其主体的意义，教育所具有的属性对其主体需要的满足性。这里将其与教育功能、教育目的二词进行比较，对教育价值进行进一步的界定。教育功能，是指教育这种实践活动和教育本身的系统对个体和社会的发展所产生的各种作用，包含了在教育目的、任务和价值的指引下，教育在实际运行之中出现的与之相符合的结果或一种非预期的结果。教育目的是一种意识形态的存在，是主体对教育这一活动的过程及结果的一种预期，是教育活动的出发点和最终归宿。 3.教育的工具价值 教育的工具价值代表着教育对社会发展的满足性。从其主体来看，社会发展的主体必然是创造性的能动的人。教育的工具价值是在由其培养的人来实现的，教育通过再生产劳动力，培育出主观能动的人，创造性的人进入社会的各个子系统，对其产生了各类影响。本研究中，人参与的社会子系统主要分为三种：文化子系统、经济子系统和政治子系统。 4.教育的育人价值 教育的育人价值体现着教育的灵魂所在，教育是灵魂的工程，其面向的对象就是可塑性极强，创造性丰富的鲜活的人。育人价值即教育满足人的需要，是教育与人类的历史发展过
民法中效力性规范的类型化梳理初探 民法中效力性规范的类型化梳理初探 按照我国通说观点，法律规范基本区分为任意性规范和强制性规范，任意性规范又可分为补充性任意规范和解释性任意规范，强制性规范可分为管理性强制规范和效力性强制规范。对于我国法律规范的分类，只是学理上的分类，在现实实务中，立法者、司法者并没有很明确的态度，更多依靠的是司法者联系实际的内心确认。尤其直接关涉到人们经济、社会生活的管理性规范与效力性规范，其行为效力的“确认等待”往往是人们内心最为迫切的。因此，我们有必要对各类型法律规范进行一下区分和识别，在此基础之上重点将导致无效产生的效力性规范进行类型化梳理，为我国当前的法律学习以及司法实践提供必要的参考借鉴。 一、任意性规范与强制性规范 任意性规范是我国民事法律规范的重要组成部分，是指借助于当事人的自由意志便可以产生其权利义务内容的法律规范。其本身所体现的是法律对于人们自由的一种充分尊重，在任意性规范到来时，任何国家力量，他人意志都应保持自己行为的克制并予以充分的尊重，更重要的，此时国家力量还要对人们的这种自由的行为进行法律上的确认，赋予其强制力。按照我国的通说观点，任意性规范又可细分为：补充性的任意规范和解释性的任意规范。补充性的任意规范指当事人于行为时意思之所不备的情况下，由法律设立规则以弥补其行为时意思之不足，或以当事人事后意思的适用排除先前意思进而赋予行为最
终效果的法律规范。如《民法通则》第72条第2款的规定：“法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”解释性的任意规范指于当事人行为时意思不明确或不完全的情形下予以本文由收集整理阐明以便使其发生法律效果的法律规范。如我国《民法通则》第2款关于合同履行约定不明时的条款。 强制性规范与任意性规范相对，是指直接规定人们的意思表示或事实行为，不允许人们依其意思加以变更或排除其适用，否则将受到法律制裁的规定，其所谓“强制”，意不在于法律命令当事人非得不为，而实为法律强入公民私法，不可取之，亦不可改之。其设立之目的或为当事人设定普通义务之负担，或为保障经济社会中普遍之他人，抑或出于法律制度之整体维护，更或是出于行政管理等方面种种的需要，因此，出于不同的立法需求，由于违反强制性规范行为程度之大小，不可一概而论为违反该强制规定就必然无效或有效。因此，我们就要将强制性规范划分为“管理性强制规范”（又名取缔规范）和“效力性强制规范”，并予以分别进行识别，以判断行为有效无效之情形。 任意性规范与效力性规范的识别，是民事司法活动中必须首先解决的问题，是判断合同效力的第一步。任意性规范分为补充性任意规范和解释性任意规范，由于其在民事法律规范尤其是《合同法》中拥有相当部分并与强制性规范差别较大，因此较容易识别。首先，补充性任意规范的识别，采用两种形式和实质两种识别方法。第一，形式识别，看条文标示，如果法律条文中有“当事人另有约定的除