关于商业秘密诉讼中举证责任问题，目前的学术探讨比较少。但是“举证”作为诉讼中决定胜败的一个非常重要的因素，以及商业秘密权作为一类知识产权的特殊性[1]，笔者认为商业秘密诉讼中的举证问题值得深入探讨。另外，笔者认为针对侵犯商业秘密的法律诉讼主要分为两种基本形式：侵权之诉与违约之诉。对违约之诉而言，由于当事人双方有具体的合同约定，其举证问题相对比较简单，基于此，笔者下面主要就商业秘密侵权诉讼的情形进行分析探讨。
笔者认为，举证本身与侵权责任的构成具有密切的联系，举证的过程实际上就是确定相对方侵权责任是否成立的过程。根据传统的侵权行为理论，侵权责任的确定要素，即侵权责任的构成要件是由归责原则所决定的，[2]即不同的归责原则决定了不同的侵权责任构成要件，从而决定了不同的举证责任与举证内容。基于上述认识，笔者下面就商业秘密侵权诉讼中的原告举证问题进行分析、探讨。
笔者认为过错责任原则是商业秘密侵权诉讼中的归责原则。根据过错责任原则的要求，侵权责任的构成包括以下四个要件：①过错，②违法行为，③损害事实，④违法行为与损害事实之间存在因果关系。笔者认为侵权责任构成要件与原告的举证责任存在以下关系：
1、关于侵权责任构成要件与侵权对象
笔者认为侵权责任构成中的任何一个要件都同侵权对象存在密切关系，侵权对象即商业秘密的存在是侵权责任构成这一问题讨论的起点，因此原告必须首先证明其存在合法的商业秘密。
2、关于“过错”、“违法行为”的问题
过错属于行为人的主观心理状态，只能通过行为人的外在行为予以推断。《反不正当竞争法》规定了四种侵犯商业秘密的行为类型，侵权行为为我国法律明文规定，行为人只要实施了这四种侵犯商业秘密的行为，就至少表明了两点：①行为人主观上具有过错，②行为人的行为具有违法性；除非存在法定抗辩事由。而要证明行为人实施上述四种侵权行为在司法实践中是通过两种方式实现的。一种是由原告直接证明被告实施了上述四种行为中的一种或者多种；二是由原告证明被告掌握了原告的商业秘密，且其有条件接触原告的商业秘密，如果被告无法证明其信息来源于自主开发、研制，或者通过反向工程获得，或者通过原告的许可使用获得，或者通过其他合法途径获得，就推定原告的主张成立。考虑到商业秘密侵权的隐蔽性，笔者建议将第二种举证方式法律化，即在法律中予以明文规定。
3、关于“损害事实”的问题
损害事实在商业秘密侵权中主要表现为商业秘密所有权人商品销售额的下降，服务客户群的减少，竞争优势的丧失等等，这些最后都是通过赔偿额的大小来衡量。原告侵权诉讼中的一项重要请求就是赔偿，赔偿额的大小以及事实来源原告当然应当予以举证。
4、关于“违法行为与损害事实间存在因果关系”的问题
就因果关系而言，笔者认为这是上述证据选择应当坚持的一项审查标准。商业秘密
侵权诉讼中重中之重的一项请求就是赔偿请求，赔偿额的确定不是漫天要价，而是依据侵权的具体事实，合理确定赔偿额。因果关系实际上是就“损害事实”的证据选择中应当把握的一条原则，即原告在筛选证据时应当注意只有能够证明“损害事实”确系由被告的“违法行为”造成的证据才能予以保留。
通过对上述侵权责任与举证问题的分析，笔者认为商业秘密侵权诉讼的司法实践中原告的举证责任基本上可分为以下三部分：①原告存在合法的商业秘密，具体而言，要证明商业秘密的四性：秘密性、价值性、实用性和管理性（或者称为保密性）；②被告侵权行为存在，即原告需要证明被告所掌握的信息同自己的商业秘密存在相同性或者一致性，同时被告存在接触原告商业秘密的条件；③证明原告所花费用及损失的存在与数额，具体而言包括律师费、调查费、原告的损失额或者被告的获益。有的学者将商业秘密权利人的举证责任归结为五点：（1）商业秘密为其合法所有；（2）商业秘密具体所指的信息且该信息是否具有商业价值；[3]（3）权利人采取了哪些措施；（4）被告何时侵权或何时发现其侵权；（5）被告所使用的信息与权利人的商业秘密具有一致性或相同性。[4]笔者窃认为其归纳不够完整和准确。下面笔者就原告的举证责任与举证内容进行详细的分析探讨：
（一）原告存在合法的商业秘密
原告要证明其有一定的技术、经营信息存在，该信息为其所有或拥有合法使用权，当让原告所主张的信息必须具有具体的载体，且原告所主张所有权的信息符合商业秘密的构成要件，本质上是“商业秘密”。因此原告该部分的证明任务又具体细分为：（1）原告对商业秘密拥有所有权或者合法使用权的证据；（2）技术、经营信息是商业秘密的证据。
关于原告对商业秘密拥有所有权或者合法使用权的证据。该部分的证明任务相对简单，因为，如果商业秘密确实为原告所有，则其研制开发的一些资料、文件（如对技术秘密而言），信息整理、提炼、积累的一些资料（如对经营秘密而言），授权使用的合同、函件、会议记录等比较容易获得。
关于技术、经营信息是商业秘密的证据。这里实际上涉及到了什么样的信息才构成商业秘密的问题，即商业秘密的构成要件问题。关于这个问题，理论界和司法实践的观点各异。有的观点认为，商业秘密的构成要件包括非公开性、实用性、秘密管理性、合法性[5]四个要素[6]；有的观点认为，商业秘密应当包括以下特征：秘密性、保密性、价值性和实用性，而所谓的实用性是指可实施性[7]；还有的观点认为，我国法律对商业秘密的规定与Trips 相比多出了一个“具体实用性”的条件，这样做纯属画蛇添足，因为已经有了“价值性”的要求，就没有必要再对“实用性”做出要求了[8].我国《反不正当竞争法》第10条第三款规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。审视我国法律对商业秘密的规定，笔者认为，我国法律实际上把商业秘密的构成要件分为四个部分：秘密性（或者称为不公开性）、价值性、实用性、保密性（或者称为管理性）。商业秘密的构成要件对于认识商业秘密侵权诉讼中的举证问题非常重要，明确其四个构成要件的内涵对于原被告的举证具有重大的指导意义。下面笔者试着就商业秘密之构成要件的内涵同举证责任的关系问题做一探讨。商业秘密的价值性和实用性是商业秘密的核心要素，被告侵权、原告起诉皆因此而起，故下面首先阐述商业秘密的价值性和实用性，保密性次之，秘密性一般不需原告直接举证，故放在最后阐述。
1、价值性
对价值性的认识，原告举证时应当注意价值性可以用产生时花费的成本来衡量，也可以以由商业秘密导致的巨大的经济利益或者竞争优势来衡量。这一点在证明商业秘密的价值性以及证明损失赔偿额时都非常重要。其中，竞争优势是指竞争中的强势地位，其可以抽象地表现为领先时间。被告不正当获取商业秘密以后，如果未用来生产有形产品，似乎原告就没有受到任何损失。在这种情况下，竞争优势的概念就变得极为重要。事实上国外实践早已经肯定了在很多情况下，仅获取商业秘密的内容本身，就使被告的科研或者生产前进了若干年，这时原告可请求以丧失的竞争优势来折算为损害赔偿额，即以丧失的领先时间来折算损害赔偿额。认识到这一点有利于原告对损害赔偿额进行举证。
2、实用性
实用性具体包括以下三层含义：客观有用性、具体性、确定性[9].（1）客观有用性。客观有用性是指商业秘密对其控制人必须是客观上有用，而不是主观上有用。对客观有用性的理解应当着眼于某些信息能否导致经济利益或者竞争优势的产生，或者相对削弱信息持有人的竞争优势，而不能仅看该信息是否对信息持有人直接有用[10].（2）具体性。具体性是指商业秘密应当是具体的经营信息和技术信息，而不是大概的原理和抽象的概念，这主要是考虑到社会公共利益的保护。非具体性的信息一方面其范围很广，另一方面也无法具体实施，对范围很广的信息予以保护将会束缚社会上大多人的手脚，对无法具体实施的信息予以保护则是对国家公权力资源的浪费[11].（3）确定性。确定性是指对商业秘密应当能够说明其详细内容，包括商业秘密的整体内容、组分、商业秘密组分间的组合方式，并能划分出其与社会公开信息的明确界限。对此原告举证时应当特别注意，对于无法列出具体名单和内容提要的商业秘密侵权诉讼请求法院不会支持。另外，在被告以原告所主张之商业秘密是公知公用信息的情况下，原告可以仔细分析该商业秘密所包含的信息是否已被整体公开，如被公开则该信息的各部分组成要素是否已被公开，如果也被公开，则要素间的组合方式是否已被公开。上述三方面的信息中有一项未被公开，则该相应方面的信息即为商业秘密，应予依法保护[12].商业秘密的实用性对于原告举证和被告抗辩都有非常重要的意义，在司法实践中也运用的比较多，因此应当予以格外注意。
3、保密性
保密性在有的著述中被称为管理性。商业秘密的保密性是指对商业秘密采取了保密措施，这种保密措施应当是合理限度内的，而不是“万无一失”的。原告应当注意，对保密措施的举证客观上可以说明以下几个问题：
（1）保密措施可以用来表明商业秘密权利人向其雇员或其他接收者披露信息，具有要求保密的主观意图；
（2）可以用来表明被告应该承担侵权责任的主观状态；
（3）可以帮助确认被告获取信息的手段构成不正当竞争手段；
（4）决定一定范围内的意外泄漏不应该导致商业秘密权的丧失。
4、秘密性
在对“秘密性”的举证问题上，笔者认为由原告来举证其所主张的商业秘密是不为公众所知悉的信息不尽合理。首先，原告采取了保密措施实际上已经在客观与主观上均向外界宣示其对相关信息的所有权和该信息的秘密性；其次，被告如主张该商业秘密不具有秘密性，那么其一定掌握了一定的信息资料，由被告来举证该信息已经被公开比由原告搜罗一大堆资料来证明该信息未被公开，被告的举证任务轻松多了，举证安排也更合理。基于以上的考虑，笔者认为，商业秘密的“秘密性”无需原告举证，原告只需对商业秘密的“保密性”举证就可以了；在秘密性的举证问题上举证责任发生了转移，应当由被告举证证明原告的信息已经被公开。
（二）被告侵权行为存在
由于侵犯商业秘密的行为具有隐蔽性的特点，由原告来举证被告是通过不正当手段获取了原告的商业秘密，对原告而言不尽合理；但对被告而言，由被告来证明其是通过前述的合法手段独自获得了商业秘密，则举证任务相较原告而言更加轻松。故此，笔者认为，在证明被告侵权行为存在问题上举证责任发生转移，实际上在司法实践中很多情况下也是照此操作的。
具体而言，原告主要举证证明下述事项：
1、商业秘密侵权人所用的信息与自己的商业秘密即秘密点具有一致性或者相同性。对一致性或者相同性的认定，因所侵犯的客体的不同而有所不同。侵权的客体如果是客户名单、货源情报、招投标中的标底及标书内容等比较直观的信息，一般可以直接判断和鉴别侵权人所使用的信息与商业秘密权利人的秘密点是否具有一致性或者相同性。如果，侵权的客体是比较复杂的技术信息如产品配方、工程设计、计算机程序，就需要有权威的机构和专家做出正式的鉴定结论。
鉴定的目的一般有两个：一是将原告列举的秘密点被告提交的公知资料进行比较，以确定商业秘密是否存在；二是将原告列举的秘密点与被告所采用的信息加以比较，以确定异同。笔者认为，就这方面的举证任务，原告在对自己的秘密点做过详细的分析之后，应当主动地向法院申请鉴定，而不应完全寄希望于法院来搞清这些问题，这对于争取诉讼主动权是非常重要的。
因此，就这方面的举证问题，原告应当注意以下三个问题：①自己的秘密点是什么；
②自己的商业秘密中哪些部分是公知公用信息；③鉴定的范围在哪里，即应对哪些事项进行鉴定。
2、被告有接触商业秘密的条件。笔者认为原告举证时应当主要从以下几个方向入手：
（1）权利人与有业务联系的单位和个人存在合同关系
一般情况下，如果权利人与有业务联系的单位和个人有明示的合同且合同约定明确，
通过追究对方的违约责任即可。但有些情况下，由于业务相对方违反默示的保密约定，追究业务相对方的违约责任赔偿不足或者证据不足，权利人可以改变思路以侵犯商业秘密为由追究业务相对方的法律责任。这是双方都是经营者的情形，因而也是商业秘密侵权诉讼中比较常见的情形。
（2）权利人与退职职工存在雇佣关系
权利人的职工跳槽（或者退休）离开原单位到另一家单位或者独立门户而侵犯商业秘密也是侵犯商业秘密中比较常见的情形。由于离职职工是商业秘密侵权的媒介体，因此原告应当注意就离职职工离职前的工作情况、工作范畴以及工作内容承担举证责任[13].（3）权利人与政府或者政府代理机构存在监管关系
我国目前尚无关于政府或者政府代理机构的保密义务方面的法律规定，除《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中有一条规定，即“国家机关及其公务人员的履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密”外，再无相关的法律保护措施。我国应尽快弥补这一法律空白，在商业秘密的政府保护方面变被动为主动，与Trips保持一致[14].由于我国的《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的主体限定为经营者，因而政府或者政府的代理机构还不能成为侵犯商业秘密的主体[15]，但笔者认为其可以成为行政诉讼的主体。
就其他法律规定而言，虽然对商业秘密的保护做出了一些规定，但基本上限制在合同领域，即如果出现侵犯商业秘密的情形只能追究合同相对方的违约责任。因此，笔者认为在我国目前关于商业秘密立法不是很完善的情况下同有关人员签订保密合同、竞业禁止合同还是非常必要的。
综上，笔者认为认清侵犯商业秘密的主体范围及主体成就条件，对于正确地选择起诉方式——侵权诉讼、违约诉讼，还是行政诉讼，从而正确地进行证据准备具有非常重要的意义。
（三）原告所花费用及损失的存在与数额
我国《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。根据该条规定，结合司法实践的具体情况，商业秘密侵权的损害赔偿方式主要包括以下几种：
1、商业秘密的成本[16]
此种赔偿方式适用于商业秘密拥有人取得商业秘密后自己未实施该商业秘密，并且侵权人获得商业秘密后也未实施该商业秘密的情形。它包括商业秘密取得的代价、商业秘密保密代价、商业秘密未来价值。如果侵权人获得商业秘密后未公开商业秘密，那么可以免除商业秘密的未来价值这一部分。
2、原告的实际损失[17]
原告销量的减少或被告的销量（以两者间高者为准）乘以原告利润[18]加上因侵权而致的商业秘密价值的降低（商业秘密未被完全公开）或商业秘密的无形评估价值的全部（商业秘密已被完全公开）。
3、被告获益
侵权产品销量乘以因使用商业秘密而带来的利润。
4、法定赔偿
尽管从目前立法来看，侵犯商业秘密案件中尚无法定赔偿的规定，但商业秘密是知识产权的一种，侵犯知识产权案件当中应有法定赔偿，这是《TRIPS》中的一个重要的要求，专利等立法也都已有法定赔偿的设立，因此，关于商业秘密侵权的法定赔偿，建议参照著作权、商标权侵权中的50万元以下的标准来确立。
5、其他赔偿方式
例如以不低于商业秘密实施许可的合理使用费为赔偿额或者当事人自愿协商赔偿额。
就费用方面，笔者认为应当包括聘请律师的合理费用[19]及调查所花的合理的费用。
笔者认为，准确理解上述赔偿方式的内涵对于明确举证的方向和范围，从而充分地做好证据准备具有重要意义。
注释：
[1]商业秘密究竟是否属于知识产权中的一类，学界尚无统一的观点，但就目前的学术倾向而言，大家倾向于将其归于知识产权的范畴；从司法实践来看，人民法院在审理商业秘密民事纠纷案件中，已将商业秘密归入知识产权审判庭审理，承认了商业秘密在民法中的知识产权地位。参见廖朝平：《对当前商业秘密司法保护的思考》，载于《湖南省政法管理干部学院学报（原名《法学学刊》）》2002年12月。
[2]参见王利明、杨立新著：《中国侵权行为法》，法律出版社1998年版，第37页。
[3]这同国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款的规定基本上是一致的。该款规定的内容为：权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。
[4]转引自吴健泽：《商业秘密保护若干法律问题的探析》，载于《陕西师范大学学报（哲学社会科学版）》，2002年6月。
[5]笔者并不赞同把“合法性”作为商业秘密的构成要件，因为任何法律只保护合法的客体，对共性的东西予以强调令人费解。
[6]参见高伟：《浅论加入WTO后我国商业秘密的保护》，载于《山东教育学院学报》，2002年第2期。
[7]参见冯秋燕：《商业秘密保护法律规制体系分析》，载于《商业研究》，2003年10月。
[8]参见熊中明、冯霞：《论我国商业秘密法律保护的现状与前景》，载于《黄石高等专科学校学报》，2001年3月。
[9]参见张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年版，第161－164页。
[10]例如，成功的经验、技术成果等能够直接带来经济利益的信息，我们说其具有客观有用性；失败的经验，可以使竞争对手避开弯路，节省时间和费用，若被竞争对手获取则会相对削弱原告的竞争优势，故这方面的信息亦具有客观有用性。
[11]原告起诉时应当注意，如果当事人之间订有相关保密合同、不使用合同，或相对方承担其他保护该信息的合同，即使该信息不完整、无法具体实施，根据合同的约定，该信息仍然受国家法律保护。原告可以通过追究相对方的违约责任予以救济。
[12]举例而言，如被告要反驳原告所主张的“某种压克力胶外加增粘剂可以增强粘性”是商业秘密的请求，原告可以先分析被告所提供的公开刊物中是否提到了“某种压克力胶外加增粘剂可以增强粘性”这一信息；如果提到了，那么对外加增粘剂的含量、外加增粘剂成分等方面的信息是否提到了；如果也提到了，那么对外加增粘剂同压克力胶的组分比、添加条件、方法等方面的信息是否提及。
[13]根据我国有关商业秘密的法律规定，笔者认为，退职职工不能单独成为侵犯商业秘密的被告，但是却可以成为侵犯商业秘密的共同被告。参见北京市高级人民法院知识产权审判庭编著：《知识产权审判案例要览》，法律出版社1999年版，第416页。
[14]Trips第39条第3款明确规定，缔约方应当对于向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关证据予以保护。这就是说，对一些采用新化学成分的医用或农用化工产品，如要在一国政府主管部门取得进入市场的许可证，就应当把相关的未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门，而该政府主管部门应依法保护该数据，以防止不正当的商业使用。否则，上述商业秘密就有可能从专用领域进入公有领域，损害权利人的利益。
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侵犯商业秘密方式 （1）商业洽谈，涉及商业秘密的要约定承担保密义务。 （2）在实际情况可行的时候，要使用非描述性的和非明显昭示的项目名称和代码。 （3）电子邮件和语音信箱密码要进行防护，发出信息时要多加小心。 （4）所有的商业秘密文件要放置在安全场所。 （5）要妥善处置所有商业秘密文件，使得他人不能从垃圾中重新得到这些信息，特别是你不在办公室的时候。 （6）对装有商业秘密文件的所有信封和包装要给以足够的重视。 （7）离开会议室带走所有文件；擦掉黑板上的所有粉笔字迹。 （8）客户和其他人在企业的任何指定区域，除会议室外，都要有人陪同。 （9）在家人、朋友、室友或其他来访者面前不要随口说出商业秘密。 （10）对员工要经常进行保密教育。 1）不要用手机和无线电话讨论商业秘密。 （2）不要在公共场所谈论商业秘密或者审阅文件。 （3）不要将商业秘密文件放在别人容易看得到的地方。 （4）不要通过酒店或会议中心的人员收发或复印商业秘密文件。 （5）不要在无人值守情况下，将商业秘密文件放在会议室、复印和传真室。 （6）不要把文件中使用的代码和项目名称换成真实的名称。 （7）非因公务目的，并且没有防护措施，不要把商业秘密文件带出办公室。 （8）在讨论商业秘密的时候，不要敞开房门。 （9）不要与正在洽谈生意的重要客户一道出现在公众场合。 （10）不要对商业秘密漫不经心、麻痹大意。 当前，窃取中国企业商业秘密的，既有国内企业的竞争对手或专业窃密人员，也有国外经济间谍或情报人员，“欢声笑语”、“友好窃密”成为窃密的主要途径，其手段多种多样，既有合法的，也有非法的，从形式上看，分成直接手段和间接手段。
侵犯商业秘密罪司法认定中的几个疑难问题作者：何柏松 来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第06期 本文案例启示：涉及技术信息的侵犯商业秘密案件。要依赖专业的技术鉴定，在技术鉴定没有统一的鉴定标准的情况下，应当依据最为普遍、易于让人接受的鉴定方法来确定商业秘密是否被侵犯。对于计算机程序这一特定的技术信息而言，应当通过对比构成该程序的源代码相似度来认定是否存在抄袭。避免从功能性的角度进行鉴定，证据采信上必要时可以采取专家和鉴定人出庭作证的方式。避免轻率。 [基本案情]被告人王永喜、王卫刚原系北京科诺华电子技术有限公司，分别担任董事长、副总经理。2005年12月，因与股东、总经理张秀传经营策略产生分歧。二王将所持股份以现金形成转让予张秀传，并约定二王退出公司后不得利用科诺华公司现有的技术秘密、专利技术生产、制造产品。 2006年2月。王卫刚、王永喜等人注册成立北京国诺喷码科技有限公司，王卫刚为法人、总经理，王永喜为大股东。国诺公司筹备期间，王永喜和王卫刚对科诺华公司软件工程师王彦明许以高薪。并承诺让其入股。被告人王彦明在科诺华公司未允许其离职的情况下，违反双方签订的劳动合同及保密条款约定。在为国诺公司研发G100、G200型喷码机过程中，使用科诺华公司研发的、应用于多种型号喷码机的技术秘密——Zh，CPU软件程序。 2006年9月，科诺华公司向海淀分局报案称：国诺公司上述三被告人侵犯其公司的商业秘密。经审计，至案发。国诺公司销售G100、G200型喷码机所得共计人民币160余万元。 在公安机关侦查期间，王卫刚、王永喜让王彦明重新编写喷码机从程序软件。要求区别于科诺华公司的软件。王彦明编写新软件后，国诺公司委托北京九州世初鉴定中心(以下简称九州世初)，对其前后两个版本的软件程序G100AS03.ASM与G100AS.ASM进行鉴定，鉴定结论为上述两个软件不构成实质性相似。后国诺公司利用新编的软件G100AS.ASM再次生产 G100A、G200A型喷码机，2006年10月至2007年5月间销售所得为人民币470万元。 科诺华公司继续举报国诺公司再次侵犯其商业秘密，公安机关对国诺公司重新开发的软件程序与科诺华公司的软件程序委托网协鉴定中心进行鉴定。鉴定结论为上述软件源代码的功能相似度达到90％以上。 海淀区人民法院审理后认为，被告单位国诺公司及其直接负责的主管人员和直接责任人员被告人王彦明、王卫刚、王永喜在经营活动中侵犯他人商业秘密。给权利人造成损失，其中被告人王彦明系违反约定及权利人有关保守商业秘密的要求，使用其本人所掌握的商业秘密；被告人王卫刚系明知王彦明具有使用他人商业秘密的行为，被告人王永喜系应知王彦明具有使用他人商业秘密的行为，而仍允许其使用，并从中牟利，故上述被告单位及被告人的行为均已构
商业秘密的界定应当以秘密性、价值性、实用性和保密性为要件，在侵犯商业秘密犯罪案件的立案管辖上应当注意区别经济纠纷和犯罪，自诉案件和公诉案件，侦查对策有从与被害人有竞争关系的单位或个人入手，发现犯罪嫌疑人;全面分析案情，发现犯罪线索，及时固定证据;注重运用专业部门的鉴定、意见获取定罪证据;采取适当的侦查措施，保守商业秘密，维护权利人的合法权益等。 下面来看看侵犯商业秘密犯罪案件的常见行为手段。 (一)非法获取商业秘密的行为，即刑法第219条中规定的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”。 所谓“盗窃”是指秘密窃取，包括直接偷窃商业秘密的文件、采用不为他人知悉的方式监听、模拟、照相、复印等手段获取他人的商业秘密。所谓“利诱”是指以给予某种利益为引诱获取商业秘密的行为手段。所谓“胁迫”是指行为人采取给予他人现实的或是将来的、精神的或是肉体的威胁、强制，使他人不得不交出商业秘密的行为手段。其他不正当手段是指在以上三种列举之外的采用非法的手段获取商业秘密的行为手段，认定的关键在于手段的“不正当性”如以暴力的方法获取权利人的商业秘密。盗窃的方式是该罪中最为常见的犯罪手段，个人以这种手段实施侵犯商业秘密的犯罪，在构成上也完全符合盗窃罪，这种情况构
成理论上的法条竞合，按照特殊法优于普通法的原则，以盗窃商业秘密罪认定，不再适用盗窃罪。 (二)滥用非法获取的商业秘密的行为，即刑法第219条规定的“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”。 本项规定实际上是对第一种情形的必要补充。因为行为人在非法获取商业秘密后，如果不经过披露、使用或允许他人使用是难以获得利益的。所谓“披露”是指通过口头、书面或者其他方法，将商业秘密公之于众，使不该知道的人获知该秘密，从而使信息不再处于秘密的状态。所谓使用，是指行为人处于不正当竞争或营利的目的，将商业秘密运用于生产、经营活动的行为。所谓允许他人使用，是指以不正当手段获取商业秘密的人，允许他人使用其非法获取的商业秘密的行为。 (三)滥用合法获取的商业秘密的行为，即刑法第219条规定的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”。 根据司法实践，可能通过合法手段获知商业秘密的人主要有以下几类人员：因业务需要而了解商业秘密的职工;为商业秘密的权利人提供某种服务的外部人员，如公司顾问、律师、会计师等;商业秘密权利人的合作伙伴，如贷款银行、供货商、代理商等;合法取得商业秘密使用权的受让人;商业秘密的出售人;以商业秘密做为投资或入股的权利人的合资、合作伙伴
试论商业秘密侵权案件中合理保密措施的判定[摘要]商业秘密是我国反不正当竞争法保护的重要知识产权之一，法律 明确规定将权利人自身采取保密措施作为商业秘密的构成要件，由此，保密措施成为认定商业秘密存在的关键因素，也是此类案件中原被告双方据理力争的焦点所在。尽管现行法律和司法解释对保密措施的判定做出了基本规定，但在具体操作中仍暴露出一些问题，文章旨在结合具体案例，对商业秘密侵权案件中合理保密措施的判定进行探讨。 [关键词]商业秘密；保密措施；合理；判定 我国反不正当竞争法第十条将商业秘密界定为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。由此可见，采取保密措施是认定商业秘密存在的构成要件之一，实践中发生的大量商业秘密侵权案件也将是否存在保密措施作为双方争议的焦点。为了解决商业秘密侵权案件中保密措施判定方面的争议，最高人民法院在2007年公布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中对保密措施的判定做出了详细规定。该解释第十一条规定“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施”。但在该解释背景下判定保密措施仍然产生了不少争议，下文就通过两件具体案件的分析来对保密措施的判定进行探讨。 一、“冠愉医药”案① （一）案情介绍 原告冠愉医药公司诉称：原告成立于1994年1月21日。2004年6月9日，原告与克罗地亚普利瓦公司签订了产品代理合同，普利瓦公司将自己的专利产品舒美特片剂授权原告作为中国市场的总代理，期限三年。被告康程医药公司成立于2006年1月6日，其主要股东及法定代表人张镇钟曾为原告职工。张镇钟在原告处工作时，接触并了解了本公司与普利瓦公司就代理舒美特产品的经营信息，该信息包括普利瓦公司的联络方式、产品的代理价格以及舒美特在深圳地区的销售渠道等。原告对上述经营信息采取了保密措施，包括要求员工签订保密合同及制定保密规章制度等。张镇钟在为原告销售舒美特药品的同时利用其掌握的原告的商业秘密组建康程医药公司销售同一药品，该行为严重影响了原告的生产经营，侵犯了原告的商业秘密，故请求法院判令被告停止侵权、赔偿损失。 被告康程医药公司辩称：张镇钟并不是原告冠愉医药公司的雇员，双方存
一、侵犯商业秘密罪怎么处罚 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有限徒刑，并处罚金： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人们商业秘密的； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 别以为不泄密就能安稳了，明知或者应知对方泄露商业秘密，还加以使用的，同样以该罪论处。 该罪的立案标准为造成的直接经济损失在五十万以上，同时，对于商业秘密的定义相当严格，定罪标准很高，所以司法实践中使用率不高，常常在离职时，被单位拿来威胁劳动者。 侵犯商业秘密罪怎么处罚 二、侵犯商业秘密罪的立案标准是什么 侵犯商业秘密罪的是否能立案主要是看商业秘密权利人是否遭受损失或不法侵犯人是否因其不法行为获利，且该损失或者获利是否达到一定的额度；或者行为人是否因其行为给权利人造成严重影响。具体来说，主要可以分为以下两种情形： １、侵权获利或者给权利人造成经济损失50万元以上。 需要注意的是，按照法律的规定，侵权人给自己造成的经济损失应该是以“直接经济损失”为标准，即衡量行为人侵犯他人商业秘密的行为给商业秘密权利人造成的损失应当以直接财产损毁、减少的实际的价值为准，不包括间接经济损失。
２、导致权利人破产或是发生其他严重后果的。 即由于行为人的侵权行为，导致权利人公司、企业资不抵债等原因申请宣告破产或者被人民法院依法宣告破产等造成其他严重的情形。至于“造成其他严重后果”的具体标准和情形，目前法律尚没有详细列明。在司法实践中，则需要根据具体案件的情况进行综合评定。 二、如何追索商业秘密的违约责任 员工违反保密协议，泄露公司商业秘密，给公司造成损失的，可以要求员工赔偿损失，员工不赔付的，可以申请劳动仲裁。如果构成犯罪的，向公安机关报案。 三、相关法律规定 《中华人民共和国劳动合同法》 第二十三条【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条【竞业限制的范围和期限】竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 第九十条【劳动者的赔偿责任】劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
商业秘密如何认定,怎么认定商业秘密 热点推荐：知识产权侵权侵犯知识产权罪专利申请著作权登记专利转让商业秘密商标转让注册商标 可以说每家公司内部都是有一些关于经营发展方面的秘密，但这其中还要详细区分为一般的秘密与商业秘密。由此，就需要对商业秘密作出相应的认定才可以。那究竟商业秘密如何认定呢?本文就这个问题，在下文中为你做详细解答。 一、商业秘密如何认定 商业秘密存在于企业的各个方面，在企业中占有重要的地位，因此企业在与员工签订劳动合同时应十分注意商业秘密保护条款。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。 二、商业秘密保密制度的内容有哪些 (一)明确商业秘密的范围。企业应当在合同中明确界定哪些技术和信息属于商业秘密。避免笼统地将所有的信息或技术都约定为商业秘密，这样在实践中不易操作，发生争议时也不利于举证。需要引起注意的是当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时，应当特别注意明确其性质属于个人著作权还是公司商业秘密，当事人是否要承担保密义务。 (二)明确保密主体。一般来讲在保密岗位、技术岗位工作的员工是主要的保密主体。当然，企业还应当根据自身的性质和情况分析确定企业中的哪些人员掌握了商业秘密。对于某些不在保密岗位和技术岗位的普通员工，在工作中有意或无意获悉公司的商业秘密时，也应该列入保密主体的范围。 (三)明确保密期限。鉴于商业秘密的性质，只要其不被公开就可以永远保持其秘密性，因此企业可以在劳动合同中约定不仅在劳动合同存续期间，而且在劳动合同变更、解除、终止后直至商业秘密公开为止，员工都不得披露使用或许可他人使用企业的商业秘密。 (四)明确保密义务和泄密行为。在劳动合同中应当明确员工保守商业秘密的具体义务，确定员工的哪些行为属于泄密行为。 (五)明确违约责任和赔偿方式。在合同中应当明确哪些情况属于违约，发生违约时如何计算赔偿数额，这一内容是企业日后向违约员工主张权利的重要依据。因为一般来讲，当侵犯商业秘密的情况发生时，要确定企业所遭受的损失相当困难，而我国立法在这方面的规定也不完善，如果没有明确约定违约情况和赔偿标准，则企业损失的弥补将难以实现。
侵犯商业秘密的案例分析一 案情 原告瑞博公司诉称：1998年张砚池到其公司工作，担任技术科工程师，2001年开始全面负责技术工作，还相继负责过外协加工、仓库管理及机械加工的质量验收等工作。张砚池在从事这些工作期间，均有大量机会接触原告分体式液压钻杆动力钳上各零部件的图纸，掌握了其公司大量的技术秘密。 2002年6月份，张砚池在没通知其公司任何人的情况下，私自离职。张砚池私自离职后到鲁北机械厂工作，将其掌握的分体式液压钻杆动力钳上的零部件之一牙板(又称钳牙)的图纸略加修改后，但主要技术参数和主要技术要求不变的情况下，提供给鲁北机械厂进行加工制作。 2002年10月份，当张砚池携图纸将已加工好的牙板以鲁北机械厂的名义送到山东德隆集团机床有限公司板热分厂进行渗碳淬火时，被瑞博公司的工作人员发现。瑞博公司又发现分体式液压钻杆动力钳上的滚子部件，其图纸也是在其公司图纸的基础上略加修改的。其公司与张砚池签订的劳动合同书中明确约定，张砚池应严守原告的商业秘密，在终止劳动合同后五年内不得公开或披漏公司的技术秘密，不能到与本单位有关的企业上班。 张砚池违反合同约定，披漏我公司的技术秘密，到与其公司从事相同业务的鲁北机械厂工作，而鲁北机械厂违法使用，并从中获利，两被告的行为己严重侵犯了其公司的商业秘密。请求法院依法判令两被告停止侵权，并赔偿瑞博公司经济损失五万元;诉讼费用由两被告承担。 被告张砚池辩称： 1、本案所涉牙板及滚子部件的设计不属瑞博公司独创，不属于技术秘密。本案中分体式液压钻杆动力钳及零部件早已向国家专利局申请专利，许多厂家都掌握这一技术，已不再是商业秘密。 2、其与时光技术有限责任公司签订的劳动合同应为无效合同。劳动合同没有到劳动部门进行签证，时光技术有限责任公司只要求其承担保密义务，且5年内不得到同行业单位工作，但又不给其相应的经济补偿，权利义务不相对等且违反法律规定，应为无效合同。时光技术有限责任公司至今拖欠其5个月的工资，侵犯了其的合法权益，其去其他单位工作没有违约之处。 3、本案实质上是劳动争议案件，应先裁后审，不能直接向人民法院起诉。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告鲁北机械厂答辩称： 1、我们是生产石油机械及零部件的专业厂家，生产牙板及滚子是应中原油田物资供应处配件科的要求并根据其提供的样品而为其加工定作的，相关的技术数据是根据样品测绘而来的，技术数据与原告所提供的图纸也不一样。分体式液压钻杆动力钳及零部件不是技术秘密，该技术已经被申请专利，早已公开，许多厂家都已掌握这一技术，原告不是牙板和滚子技术秘密的拥有者。 2、原告与张砚池签订劳动合同没有经劳动部门鉴证，而且只对张砚池规定了保密义务而没有给张砚池经济补偿，应为无效条款，张砚池在克扣工资的情况下离开原单位，不存在违约问题。 3、本案实质上是劳动争议案件，应先裁后审，不能直接向人民法院起诉。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 济南市中级人民法院经审理查明：1、瑞博公司于2001年5月31日成立,经营范围是石油钻采工具、仪器等，法定代表人为时永生。德州市时光技术有限责任公司于1999年3月10日核准成立，于2002年4月24日注销，经营期间法定代表人为时永生，经营范围为石油钻井工具、石油钻采配件、石油钻井助剂、家用电器、利用太阳能开发系列产品批发、零售、化工产品生产、销售; 2、张砚池于2001年1月1日与德州市时光技术有限责任公司签订劳动合同，该合同中的第三条第2项约定：严守甲方的商业秘密，在终止劳动合同后，五年内不得公开或披露甲方技术机密，不能到与本单位有关的企业(如生产石油钻井工具、添加剂等单位)上班，违者罚款贰万元。但在合同中并未约定对竞业禁止的经济补偿条款。该合同的一式两份均由瑞博公司提供到本院，其中一份瑞博公司只在合同的封面上加盖了该公司的公章，另一份在封面及合同的落款处均加盖了瑞博公司的公章。 3、张砚池曾在瑞博公司担任过仓库保管工作。瑞博公司生产的牙板部件和滚子部件在其公司的液压大钳配件价格表上看不出技术特征，瑞博公司陈述其公司生产的牙板与现有公知技术对比具有以
遇到知识产权问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> 商业秘密侵权行为的种类及归责原则 商业秘密侵权行为的种类及归责原则 〈一〉，民法上关于侵权归责原则的一般原理 “归责原则，是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权法理论的核心。”[4]归责原则就是确定侵权行为人损害赔偿责任的一般准则。在民法学界对侵权行为的理解存在着两种对立的观点，一种观点认为行为人的主观过错是侵权行为的构成要件之一;而另一种观点则与此相反，该观点是，无论行为人是否有过错，只要该行为造成了实际的损害就构成侵权行为。显然，对侵权行为的定义的理解成为我们讨论该问题的基础，在此我们并不打算对侵权行为是否要以过错为要件进行讨论。只想简单介绍以下当前侵权理论中几种归责原则。
在各国民事立法实践和理论中主要有：过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。现简述如下： 1、过错责任原则。也称过失责任原则，是以过错作为归责的构成要件和归责的最终要件，同时以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。 [5]简单的说，就是有过错就承担责任，无过错就无须承担责任。 2、过错推定原则。也称过失推定原则，是指如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告又不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应承担民事责任的原则。可见过错推定原则仍是以过错责任原则为基础的，它从根本上要求找到有过错的一方，并令其承担责任，只是在不能以确切事实确定哪一方有过错时，则根据法律的规定和事实的推定来确定责任的承担者。 3、公平责任原则。其也称衡平责任原则，是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产
状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿的原则。从性质上说，公平责任原则是以公平作为价值评判的标准来确定责任的。但适用公平原则，并非仅依道德观念，而不依据法律规定。公平责任要使法院审判人员内心的公平观念在归责时发挥作用。可见，公平原则是一项弹性较大的归责原则。它给予了司法审判人员一定的自由裁量权，使他们能针对案件的具体情况，公平合理的作出判断。 4、无过错责任原则。其也称无过失责任原则，是指当损害事实发生后，不考虑当事人是否有过错，法律都规定加害人均应承担对受害人的侵权责任。 从归责原则的历史发展来看，其一直处在有过错责任原则或无过错原则向过错推定、公平责任、无过错责任等多种归责原则综合起作用的多元化的归责的发展之中。特定的归责原则只在特定的具体历史环境条件下才会发挥其对社会发展应有的作用。面对科学技术的巨大发展和社会生产力水平迅速提高以及现代社会结构日益复杂化，侵权行为归责原则必然会随时发生变化。因此，我们不能固守单一的过错归责原则。在
侵犯商业秘密案例分析宋丽 点击数：日期：2006-12-27 作者：管理员文章来源：宝安检察院 【提要】 本案是我院审结的首起运用刑事法律保护商业秘密的案件，主要涉及商业秘密权利人使用公开的技术原理、采取口头保密措施，是否影响对商业秘密的认定等问题。作者在评析中提出了以“相对秘密性”作为评判是否符合“不为公众所知悉”标准的观点，供参考。 【主要案情】 公诉机关深圳市宝安区人民检察院。 1994年12月潘某某在深圳某区开办了某五金首饰厂（以下简称某首饰厂）生产各种型号的平底和圆底爪链。潘某某所
生产爪链产品投入市场后，获得良好的经济效益。为保护自身利益，潘曾多次要求该厂的技术工人对其掌握的技术保密，不准将该厂的技术外传，并采取了产品图纸专门管理、设立谢绝参观的警示牌以及门卫制度等措施防止其技术外泄。 上海某饰品有限公司（以下简称饰品公司）是以被告人方某某为法人代表的独资公司，以爪链为主要配件，制造、加工首饰。1997年7、8月份，方某某与被告人林某某等人合股开始生产爪链产品，并将生产车间挂靠到饰品公司成为该公司的一配件厂，直至2000年3月该配件厂才独立注册成为上海某五金饰品有限公司（以下简称五金公司），由方某某控股。爪链的模具生产及模具的安装、调试、维修是生产该产品的关键。股东之一的被告人林某某因某首饰厂生产爪链的技术较好，遂起意挖走该厂的技术工人。1998年初，林赶到深圳经介绍先后联系上了被告人向某某、黄某某、李某兵、李某润等人，当林了解到以上四人分别是某首饰厂生产、维修圆底、平底爪链模具的技术工人时，就许以高薪，请以上被告人去饰品公司打工，负责生产同某首饰厂同样的模具生产同样的产品。向某某、黄某某、李某兵、李某润先后到饰品公司后，被告人方某某、林某某再次以高薪、分红等方式利诱以上四被告人，要求他们开发出与某首饰厂同样的模具
商业秘密中违约责任与侵权责任竞合 【案号：（2010）浙绍知初字第17号】2011年3月18日在某人民法院审结一起关于原告绍兴市XX高温晶体纤维材料有限公司与被告侯某某侵犯技术秘密纠纷的民事案件。人民法院经审理，判令被告赔偿原告经济损失。 （一）基本事实 2007年5月28日被告与人签订了技术合作协议书，约定合资注册新公司，被告负责技术方面工作，参与人员均应承担保密条约约定的保密义务。2007年6月27日被告成立。 2007年8月4日，被告第一届董事会召开。侯某某因故不能参加，出具委托书，委托代理人参加。被告代理人代理被告签订了《企业内部商业秘密保密协议》。2009年4月7日，侯某某在此次变更中退出出资人行列。 后被告未经原告同意，将两种涉案技术信息提供给某大学，该大学就涉案技术信息提出发明专利申请。2009年8月5日该发明专利申请被国家知识产权局公开，其申请人为某大学。 （二）审理过程 根据控辩双方意见及庭审中查明的事实，人民法院认为本案的争议焦点是：1、涉案技术信息是否构成商业秘密；2、被告行为是否侵犯了原告主张的技术秘密；3、如被告构成侵权，则承担何种责任。 1、涉案技术信息是否构成商业秘密
人民法院根据本案查明的事实，对本案技术秘密的各构成要件分析如下：1、本案所涉两种溶剂的替换属于技术信息。2、该技术秘密不为公众所知悉。3、该技术信息能为权利人带来经济利益、具有实用性。4、原告采取了保密措施。故人民法院认定原告提出的两个秘密点构成技术秘密。 2、被告行为是否侵犯了原告主张的技术秘密 根据原、被告签订的保密协议，被告对原告主张的涉案技术秘密应履行保密义务的规定，无论系被告构思或通过参与而知悉，其均应履行保密义务。被告未经原告允许，将两种溶剂替换的技术信息，提供给某大学，导致该技术信息被公开，属于侵犯技术秘密的行为。 3、如被告构成侵权，则承担何种责任 人民法院认为，技术信息已经被国家知识产权局公开，不再具有秘密性，原告提出的停止侵权之诉讼主张已无实际意义，不予支持。被告的行为既违反了保密协议中约定的违约金条款，又符合法律规定的侵权责任之构成要件，属于侵权责任和竞合之情形，因原告选择以侵权作为诉因，对其主张的违约金不予支持。 （三）专家评议 在涉及民事合同的纠纷的民事案件中，时常会出现违约责任与侵权责任竞合之情况。其中违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。但在合同当事人违约的情况下又侵犯了合同相对人或者他方的合法权益时，则又会产生相应的侵权责任即侵权合同当事人一方应承担造成相对人或
知识产权确认不侵权纠纷是近年来出现的新型知识产权诉讼案件。通常认为，确认不侵权纠纷是指利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权权利人为权利人提起的，请求确认其有关行为不侵犯该知识产权的诉讼。从司法实践中看，此类纠纷主要涉及确认不侵犯专利权纠纷、确认不侵犯注册商标专用权纠纷、确认不侵犯著作权纠纷三类案件。最高人民法院在《民事案件案由规定》中明确将“确认不侵权纠纷”作为案由，并列举出上述三类具体的知识产权确认不侵权纠纷案由。 虽然，知识产权确认不侵权纠纷案件在全国一些法院已经有过判例，但总体数量并不多，而现有的这些判例中又大多集中在上述三类确认不侵权案件中。关于确认不侵犯商业秘密纠纷案件的审理则鲜为所见，但这并不意味着此类案件不重要。恰恰相反，确认不侵犯商业秘密纠纷案件因其自身的特点和数量的增加，及其存在的问题，需要我们予以更多的关注。 1、确认不侵犯商业秘密纠纷案件产生的法理依据 确认不侵犯商业秘密纠纷是指受到来自特定商业秘密权利人侵权威胁的行为人，以该商业秘密权利人为权利人提起的，请求确认其有关行为不侵犯该商业秘密的诉讼。司法实践中，行为人受到了来自特定商业秘密权利人的侵权威胁，但权利人并未在合理期限内依照法定程序请求解决有关争议，此时行为人便可以提起此类诉讼。
确认不侵犯商业秘密纠纷案件有其存在的现实意义和法理依据。首先，此类案件可以防止商业秘密权利人的滥诉行为，杜绝权利人的权利滥用，促使权利人正当、合理地行使权利。其次，可以使被控侵权人的知识产权得以稳固，特别是对于商业秘密来说，因其内容不为公众所知悉，更容易使公众对被控侵权人的技术权属产生动摇。消除被控侵权人知识产权的不稳定状态，以利于企业更好的投入生产经营，是此类案件存在的最主要原因。最后，此类案件有利于节约行政、司法资源，避免因权利人滥用权利而导致大量行政、司法资源的浪费，从而使各方利益尽快得以平衡。 2、确认不侵犯商业秘密纠纷案件的案由选择 由于最高人民法院颁布并于2008年4月1日起实施的《民事案件案由规定》中列举了请求确认不侵犯专利权纠纷、请求确认不侵犯商标权纠纷、请求确认不侵犯著作权纠纷，并不包括请求确认不侵犯商业秘密纠纷，即在请求确认知识产权不侵权的四级案由中并无确认不侵犯商业秘密纠纷。因此，在司法实践中，各地法院对此类案件分属何种案由态度不一。有人认为应当以第三级案由，即“确认不侵权纠纷”予以受理，但也有人认为，此类案件因为没有明确的第四级案由，应当不予受理。 从司法实践来看，北京市第一中级人民法院曾经受理过一起确认不侵犯商业秘密纠纷案件，并进行了审理，认定被警告人的现有证据尚不能证明其未侵犯权利人的商业秘密，因此，从实体上驳回了被警告人的诉讼请求。但此案二审阶段，北京市高级人民法院却从程序上驳
侵犯商业秘密行为案例分析 一、侵犯商业秘密罪案例 江西亿铂公司、中山沃德公司及余某宏等4人侵犯商业秘密罪案 【案情简介】被告人余某宏、罗某和、肖某娟、李某红原均系珠海赛纳公司员工，其中，余某宏系常务副总经理，罗某和系国际市场销售总监。2010年下半年，余某宏因与珠海赛纳公司发生分歧，即与江西商人黄某志另行成立江西亿铂公司，生产打印机用硒鼓等耗材产品，并成立中山沃德公司及香港Aster公司、美国Aster公司、欧洲Aster公司销售江西亿铂公司产品。余某宏等人将与其关系较好的原珠海赛纳公司员工肖某娟等拉入新公司，担任相应职务。 余某宏、罗某和、李某红、肖某娟等人将各自因工作关系掌握的珠海赛纳公司的客户采购产品情况、销售价格体系、产品成本等信息私自带走。李某红受余某宏指使，将其掌握的珠海赛纳公司客户信息整理后通过电子邮件提供给余某宏、罗某和；余某宏利用其掌握的珠海赛纳公司产品的成本价、警戒价、销售价等经营性信息，与罗某和共同对珠海赛纳公司的客户进行分析，并根据珠海赛纳公司的部分客户采购产品情况、销售价格体系、产品成本等信息，有针对性地制定了江西亿铂公司、中山沃德公司部分产品的美国、欧洲价格体系，价格低于珠海赛纳公司。 余某宏、罗某和、肖某娟、李某红等人利用上述价格体系，向原属于珠海赛纳公司的部分客户销售相同型号的产品，给珠海赛纳公司造成了巨大经济损失。 【法院认为】江西亿铂公司、中山沃德公司为谋取非法利益，余某宏、罗某和、李某红、肖某娟等人利用其非法窃取的珠海赛纳公司商业秘密，向珠海赛纳公司的客户销售相同型号的产品，非法经营数额7,659,235.72美元，给被害单位珠海赛纳公司造成经济损失人民币22,705,737.03元，后果特别严重，江西亿铂公司、中山沃德公司及余某宏、罗某和、李某红、肖某娟的行为均已构成侵犯商业秘密罪。
遇到侵权问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/0e8625294.html, 侵犯商业秘密应承担什么样的责任 任何人实施侵犯商业秘密的行为应当承担相应的法律责任，这些法律责任包括刑事责任、民事责任和行政责任。刑事责任是指侵犯商业秘密构成犯罪的所应当承担的范围内的责任。民事责任是指依照我国法律规定，人民法院经过审理认定侵权，责令被告承担的法律后果。行政责任指依照我国行政主管机关 (国家工商行政管理局)的行政规定，查处侵犯商业秘密行为，责令其承担的责任。 1、侵犯商业秘密应承担什么样的刑事责任 侵犯商业秘密的犯罪行为，给商业秘密权利人造成重大损失的，处3年以下或者，并处或者单处;造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。 2、侵犯商业秘密应承担什么样的民事责任
侵犯商业秘密的民事责任是一般民事侵权责任的特别适用，我国《》第134条规定了十种主要的民事责任，对于信息的侵权责任可以适用六种主要的责任： (1)消除危险：指人民法院判令被告承担消除即将发生的商业秘密的披露、使用或者扩大披露、使用的危险。 (2)返还财产：指法院判令被告返还体现商业秘密的有形物品或者相关权利。 (3)排除妨碍：指人民法院判令被告销毁、清除侵犯他人商业秘密的有形物品。
(4)赔礼道歉、消除影响：侵犯商业秘密行为如果影响了原告的名誉、信誉或者声誉，被告应当承担赔礼道歉、消除影响的责任。 (5)停止侵害：这是一种主要的侵权责任，指法院判令被告承担的停止实施侵犯商业秘密行为的责任。 (6)损害赔偿：这是对原告主要的救济方式，被告侵犯商业秘密的行为给原告造成损害的，应当承担损害赔偿责任。 3、侵犯商业秘密民事赔偿范围应如何确定 对于侵犯商业秘密侵权赔偿的范围，一般有以下几种确定方法： (1)以商业秘密权利人遭受的损失为赔偿额; (2) 被侵害人的损失难以确定的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害人因调查侵权行为所支付的合理费用;
一、怎样认定侵犯商业秘密 每个企业都有商业秘密，商业秘密存在于企业的各个方面，在企业中占有重要的地位，我国对于如何认定是有特别要求的。 一旦要求保护的信息被鉴定为商业秘密，则任何违反《反不正当竞争法》第10条的行为都是侵犯商业秘密的违法行为： (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。 二、如何认识商业秘密的新颖性 按照我国反不正当竞争法和刑法的规定，“不为公众所知悉”的技术信息和经营信息就可以构成商业秘密，因而商业秘密保护范围是广泛的，从略高于公知信息的技术到完全符合专利所要求的新颖性的技术，都可以同样地纳入到商业秘密的保护范围。首先，“不为公众所知悉”主要是要求作为商业秘密的信息要有新颖性，只是对这种新颖性的要求较低，即只要与众所周知的信息有最低限度的区别或者新意就可以了，就可以认定具有新颖性。其次，构成商业秘密的各个部分应当作为一个整体看待，即使其各个部分分开来看都不具有新颖性，但如果组合起来以后发生质变，具有新颖性，那么就应该从整体上进行看待，不能因组成部分没有新颖性而否定整体的新颖性，或者将不能分割的各部分割裂开来，而认为一部分有新颖性而他部分没有新颖性。 三、如何认识和判断商业秘密的鉴定结论 反不正当竞争法和刑法对商业秘密规定了不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性和经权利人采取保密措施等四个要件。这些要件具有不同的属性，如前三个要件属于商业秘密本身的自然属性，采取保密措施属于社会属性。其自然属性可以通过专家鉴定予以认定。但是，专家鉴定不是认定是否构成商业秘密的唯一途径，特别是在专家鉴定不一致或者不尽一致的情况下，应当充分考虑其他的关联证据。例如，技术在同行业处于领先地位、侵权人付出很大代价来获取该秘密、权利人花费很大代价保持其秘密性等，都可以作为认定其构成商业秘密的证据因素，也可以作为认定鉴定结论是否真实客观的因素。
第三人侵犯商业秘密的常见行为 ——杭州某某科技有限公司诉陈某等侵犯商业秘密竞业限制纠纷案编者注：本文摘自北京市安理律师事务所唐青林主编的《商业秘密百案评析与保密体系建设指南》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验；曾代理多起最高人民法院审理的案件并获胜诉判决，曾在最高人民法院民一庭主编的《民事审判指导与参考》发表专业论文。 案件要旨 第三人明知或者应知他人的违法侵犯商业秘密的行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。如收买目标企业员工、兼职人员、离退休人员；通过从与目标企业有合作关系处出获取；通过国家机关工作人，如海关、工商、地方税务局等部门人员，以利诱的方式获取目标企业的商业秘密信息。 基本案情 2009年4月20日、2010年3月8日，被告陈某、宋某分别与原告杭州某某科技有限公司签订劳动合同，陈某任市场部经理，宋某任行政人事部经理。被告余甲原系杭州某某科技有限公司技术部经理。陈某、宋某分别于2010年11月10日、2010年3月8日与杭州某某科技有限公司签订了保密协议。 杭州某某科技有限公司在日常经营中建有客户资料卡、客户联系日记表，其中记载有宁波天元电气集团有限公司、江苏华峰电器控制设备有限公司、广州番禺明珠电器有限责任公司、临沂鲁能超越电气制造有限责任公司，山东泰山恒信开关集团有限公司、山东新东电气有限公司、东莞市开关厂有限公司的联系人姓名、联系方式等信息。杭州某某科技有限公司与广州番禺明珠电气有限公司于2010年9月28日、10月22日、11月12日、11月18日签订有产品销售合同，杭州某某科技有限公司与东莞市开关厂有限公司于2010年2月5日、5月19日、6月18日签订有产品销售合同。 另查明，原告杭州某某科技有限公司成立于2004年2月20日，经营范围为：制造：温湿度控制器、变送器的制造；服务：温控系统、电子控制系统集成的技术开发、技术咨询、成果转让；批发、零售：机电产品、仪器仪表、水处理成套
商业秘密的立案标准是指侵犯商业秘密罪的刑事立案标准。公安机关对报案材料的审查是立案的关键，全国各地的侵犯商业秘密罪的立案标准大同小异的。下面以深圳市经济侦查科的立案标准为例，让大家了解商业秘密的立案进程。 由于深圳属于全国高新技术开发区，中小型创新企业在改革开放后如春笋般冒出，而这类科技新力军即将占据整个行业的领导地位。而恰恰因为中小型企业的知识产权保护意识较弱，跳槽员工带走的商业秘密成为中小型企业创业者心中永远的痛。侵犯商业秘密罪案件在深圳有逐年增长的趋势，因此，深圳市率先在全国范围内打起商业秘密保护大战。 深圳市的商业秘密犯罪案件立案机关比较特殊，立案权在深圳市经济侦查科，较其他案件而言，立案机关的级别更高、专业性更强。 我们所说的商业秘密的立案标准不能脱离商业秘密罪的构成要件泛泛而谈。公安机关在审查报案材料的时候也会按照商业秘密罪的构成要件来判定是否予以立案。 第一步，首先要确定其侵犯的对象是否属于商业机密。 作为商业机密的信息必须具备以下几个要件，即非公知性、价值性、实用性及管理性。其中，非公知性是指作为商业机密的信息不为公众所知，认定的客观标准是该项信息是否已
经公开(即非特定的任何人只要对该项信息感兴趣，不需要使用任何特殊手段便可直接获得该项信息)。经济价值性是指该项信息能为权利人带来实际的或潜在的经济利益或竞争优势，认定标准是其能否为权利人的生产经营降低成本、改进产品质量、提高劳动生产率等。实用性是指商业机密不是一种纯理论方案，是能够直接在生产经营领域实际应用的信息。管理性是指商业机密的权利人对其秘密采取了保密措施，将其作为秘密进行管理。 第二步，确认侵犯商业机密罪的主观上是故意的。 在法庭上呈现的角度而言，依然需要客观证据证明侵权人是故意的，例如：证明侵权的录音录像、沟通邮件、犯罪嫌疑人的口供。 第三步，侵权人实施了以下部分或全部行为。 (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业机密的; (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业机密的; (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业机密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业机密的。 第四步，侵犯商业机密的行为是否给权利人造成了重大损失。
商业秘密是侵犯商业秘密罪的犯罪对象，案件所争议的是否构成商业秘密，决定是否以本罪认定立案;而商业秘密的界定是查办这类案件的一个难点。 根据刑法第219条的规定，商业秘密，是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此可以分解出商业秘密应当具有以下四个特点，商业秘密的界定以该四个特征的必备为要件，有一项欠缺的，不能认定为商业秘密，也就不能作为侵犯商业秘密犯罪案件由公安机关立案管辖： (一)秘密性 商业秘密的秘密性是指技术信息和经营信息不为公众所知悉、尚未公开的特点。根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第2款，“不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”如果公众皆知，则非为秘密。这是商业秘密与专利及其他知识产权的最显著的一个区别，即商业秘密主要是以秘密状态维持其经济价值，一旦公开，其经济价值就会完全或者部分丧失。如美国可口可乐公司对可乐饮料的配方、我国景德镇陶瓷的配方和烧制技术等都是商业秘密。而其他的知识产权都不以秘密为必要，专利更是以公开为必要、为获取独占权利的代价。
但商业秘密作为一种以秘密状态保守的知识产权，无法以一个硬性的、绝对的标准衡量其秘密性，因此，我们对其秘密性的理解是相对的而不是绝对的。这种相对性具体体现在以下四种情形中，换句话说，在以下四种情形中，尽管从形式上，该信息为权利人以外的其他人知悉，但并不能由此否认该信息是商业秘密，侵权方以此作为非罪的抗辩理由的，不能成立。这四种情形是： 其一，独立多重发明。由于商业秘密的特殊性，会出现权利人和他人各自都以为自己是该商业秘密的唯一权利人，或者相互之间发生横向关系共同采取保密措施的，这种情形通常被称为“独立多重发明”。 其二，反向工程。根据商业秘密权利人投入市场的产品，有人通过自己的研究发现该产品的商业秘密，并且同样作为秘密管理，即为“反向工程”(Reverse Engineering)。 其三，商业秘密的使用与管理中，一定限度的公开。在商业秘密的使用与管理中，一定限度的公开是无法避免的，如一个厂商在使用某商业秘密时，不可避免要有一些工厂中的员工接近、掌握该秘密。 其四，为其他行业、专业领域知悉。商业秘密的秘密性是在同一知识水平、同一专业技术知识领域内而言的，因为一种经营信息或技术信息，可能对于一个外行人来说，没有任何意义，也不会利用它实现某种利益目的。例如，一个出版商的客户名单，对于竞争对手如获
商业秘密，很多人都觉得深不可测，离日常生活很远，其实商业秘密与你很近。商业秘密基本上有两类。下面来看看侵犯商业秘密行为的认定。 一方面，商业秘密可能涉及不符合专利性要求的发明或制造方法，因而只能够作为商业秘密进行保护。这可能是客户名单，或发明高度不够从而不能被授予专利权的制造方法(虽然它们有可能作为实用新型获得保护)。 另一方面，商业秘密可能涉及符合专利性要求且可以通过专利进行保护的发明。在后者情况下，中小企业将面临一种选择：申请发明专利，或保持其作为一种商业秘密。 我国反不正当竞争法第十条规定，“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密： (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。 (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。 (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，该条还规定，“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。
上述规定是认定侵犯商业秘密行为的法律依据。 目前，较常见的侵犯商业秘密的情形有： 1)在人员流动过程中，单位职工带走原单位的商业秘密，到新的单位披露、使用; 2)他人以利诱方式，使单位职工泄露本单位商业秘密; 3)直接盗窃他人的商业秘密，包括盗窃技术图纸和资料，盗窃实验样品，盗窃经营计划等文件; 4)职工为泄私愤而泄露单位商业秘密等。 而当商业秘密有泄露的可能性时，就可以申请商业秘密侵权纠纷中的行为保全措施，来更快更全面地保障自己的权益。 汇桔网（中外知识产权网https://www.doczj.com/doc/0e8625294.html,）是全球领先知识产权与科创云平台。在知识产权运用领域，开创了知识产权交易与综合服务线上线下融合新模式，围绕知识产权交 商会员服务、知识产权金融等创新服务，让知识产权在流通中创造财富，在产业化运用中创造商业价值，让知识产权成为中国企业转型升级的助推器。