重复抵押相关法律法规
担保法第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权抵押权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。”对本条之规定，应为两层涵义之理解：首先，本条以明示方式肯定了重复抵押制度，即许可债务人就同一抵押物分别向多个债权人进行抵押。其次，本条对抵押物价值与被担保债权数额之关系作了限制，只允许抵押物价值大于被担保债权数额，财产已经抵押的，也只允许就价值大于被担保债权部分设立重复抵押。就担保法第三十五条的这两层涵义，前一涵义成为确立重复
抵押制度之基础，使得抵押人可以充分利用抵押物的担保价值，以使举债与融资更容易，成本更低。这对于实际经济生活之益处，自不必说。而其后一涵义对重复抵押所作之限制是值得商榷的。
(一)担保制度的实质目的并不要求设立担保的债权一定可以足额受偿。担保法规定的其他担保形式，如保证，因保证人本身资信差，责任财产不足，可能出现既使设立了保证担保，依然不能使债权足额实现的情况;质押，法无明文规定质物价值必须高于被担保债权，可见法律允许质物价值不足以清偿被担保债权，所以可能出现尽管设立了质权，被担保债权依然不能被足额清偿的情况;留置权，也同于质权情况，不能保证被担保债权被足额清偿;定金，担保法第九十一条规定，定金数额由当事人约定，但不得超过合同标的额的百分之二十。也即法有明文规定，定金数额必须远低于主债权，从而在债务人不履行时，定金担保方式也远不足以保证债权全部实现。从以上分析可以看出，从体系解释的角度讲，认为担保物权本身之目的是使被担保债权足以清偿的要求是苛刻的。担保制度的根本目的在于通过一定手段，使债务人负担之压力增大，从而促使债务人积极履行债务。在债务人不积极履行债务时，以某种物权的方式使债权人得到一定的优先受偿的权利，是担保制度第二层次的利益，而不是担保制度的本质出发点。史尚宽先生认为，于债务人主观的价值愈大，则担保之效用亦愈显，虽其交换价值甚小或绝无，亦不妨为担保。这说明没有理由要求抵押权的设立足以保证债权人的利益全部受到保护，也即没有理由要求抵押物价值大于被担保债权总额。
(二)根据担保法第四十六条之规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。以上五项之中，唯主债权是已确定之数额，其余如利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用都是在合同履约前设立抵押权时无法预知的。如果说违约金与实现抵押权费用尚且可以大致预估的话，由于违约而生之罚息，损害赔偿金则完全取决于双方的过错情况，违约延迟时间，甚至是法院的审理时间。可见所谓“被担保的债权”的数额绝难在订立抵押合同、设定抵押权时确定，甚至难于预估。从最高法院审理的经济纠纷案件中可以看出，在司法实践中，作出的执行判决时债
权总额往往远大于预先确定或估计之债权额。且不说已经生效的判决还可能因逾期执行，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条而产生双倍罚息，可能进一步增加债权额。由于“被担保之债权”不可预知的膨胀，很容易造成其总额超出抵押物价值的情况。如果严格执行担保法第三十五条之规定，此时应认定该抵押合同条款由于违背担保法的强行性规定而无效，从而根本消除抵押权。这样的处理对于抵押权人相当不利，也违背立法保护抵押权人利益之初衷。可见，由于被担保债权范围事先无法预定，所以强行规定抵押物价值必须大于被担保债权实为不当，在司法实践也易产生混乱。
(三)担保法第三十五条以明示的禁止性规定对抵押物价值与被担保债权作出限制有违合同自由原则，对债权人、债务人双方均产生不利益。担保制度本身保障的是一种可能性，即在债务人可能不履行债务时，给予债权人一定的保护。注意，这里的“债务人不履行债务”仅仅是一种可能性，而法律用强行性方式规定抵押物的价值必须高于被担保债权的价值，其所体现的立法意图是认为债务人之不履行债务为必然。因认为债务人必然不履行债务，所以加重债务人之抵押物的负担，以保护债权人。而实际上债务人必然不履行仅仅是一种可能性，因债务人的资信状况不同，这种可能性有大有校此时法律强令债务人因可能不履行债务而承受必然不履行债务之负担，造成债务人利益失衡。
从债权人的角度考察，即使债务人不履行债务是一种可能性，那么，其履行债务也是可能的，债权人依自己对债务人履约可能性之判断，决定接受价值小于被担保债权的重复抵押抵押物，法律应当允许，无阻断之理由。债权人对于自己的债权在债务人不履行债务时得被足额优先清偿的权利之放弃，不等于放弃自己的债权求偿权，而只是放弃优先受偿权，债务人仍负有以自己的一般责任财产足额清偿债的义务，债权人的权利并非暴露于无保护之状态下。再者，未设定担保的债权，可以视为债权人全部放弃优先受偿权的情况。法律既然允许债权不设定担保，也就是允许债权人全部放弃优先受偿权，那么债权人接受低于债权额的抵押物上的抵押，即部分放弃优先受偿权，又为什么断然加以制止呢?更何况债权人部分放弃优先受偿权往往与其放债的条件提高相伴生，如增加贷款利息、增加违约金数额等，他的不利益已从放债条件提高中得到补偿，法律自然没有理由断然否认这种债权人的自由选择。此外，目前由国家工商局管理的抵押权登记的手续费是按照抵押物的价值的比例收取的，实际的登记费用通常很高。在订立抵押合同时，当事人双方协商这部分费用的负担，很可能将它约定由债权人负担。可见一味扩大抵押物之价值，对于债权人也不一定都是有利的。债权人可能因为不愿付高额的手续费而自愿减压抵押物价值，法律自然应当允许。
(四)担保法第三十五条之规定，大大限制了抵押人从抵押物上可以得到的担保价值，减低了抵押物上的融资效果，不利于市场经济下对融资的需要。担保法第三十四条对可抵押的财产范围有明文规定，且由担保法第四十三条确立的动产抵押制度，目前在我国尚未形成完善的制度，在实际中应用也不广泛，从而使可供债务人设定抵押的物的种类十分有限。此时，如果强行限制抵押物上所担保的债权不得超出抵押物的价值，也就等于限定了债务人可因担保而取得的债权的数额。在现今的条件下，由于债务人的信誉普遍不高，多数占据优势地位
的债权人，如银行、金融机构都要求有足够的担保，作为放贷的基本条件。限定抵押物价值必须高于被担保债权，使债务人为银行设立抵押担保以后，无财产再为其他债权人的债权设立后次序抵押权，大大降低了企业融资能力，从而根本上削弱了担保物权作为融资手段的社会力效。
依以上四方面理由，现行担保法第三十五条对抵押物价值与被担保债权数额之间关系所作的限制于法理没有依据，于立法体系上不尽合理，对债权人债务人双方均不利，且有悖于民法的合同自由原则，实为立法之缺陷。对于此业已存在的法律之缺陷，有待于采取立法的方法予以调整，允许抵押物的价值小于被担保债权，缓解上述矛盾。如法律放宽此限制，允许抵押物上承受超过其自身价值之负担，则重复抵押的现象势必大幅增加，所以进一步讨论重复抵押所产生之诸问题则变得格外重要
合同编号：WU-PO-869-83 建设工程担保合同标准样本 In Order T o Protect The Legitimate Rights And Interests Of Each Party, The Cooperative Parties Reach An Agreement Through Common Consultation And Fix The Responsibilities Of Each Party, So As T o Achieve The Effect Of Restricting All Parties 甲方：_________________________ 乙方：_________________________ 时间：________年_____月_____日 A4打印/ 新修订/ 完整/ 内容可编辑
建设工程担保合同标准样本 使用说明：本合同资料适用于协作的当事人为保障各自的合法权益，经过共同协商达成一致意见并把各方所承担的责任固定下来，从而实现制约各方的效果。资料内容可按真实状况进行条款调整，套用时请仔细阅读。 保证人(以下称甲方)： 住所： 电话：传真： 债权人(即承包商，以下称乙方)： 住所： 电话：传真： 债务人(即业主，以下称丙方)： 住所： 电话：传真： 鉴于乙方与丙方就项目于________年____月____日签订编号为号《建设工程施工合同》(以下简称主
合同)，甲方接受丙方的委托，同意以保证的方式为丙方向乙方提供业主支付担保，甲乙丙三方经协商一致，订立本合同。 第一条 本合同所称担保是指甲方为丙方向乙方提供工程款支付保证，保证丙方履行号主合同约定的工程款支付义务。 本合同所称工程款是指除工程质量保修金以外的全部工程结算款。 第二条保证范围及方式 甲方为丙方提供保证的范围是主合同项下的工程总价的%，数额最高不超过(大写)，币种。 甲方在丙方发生以下情形时承担保证责任：丙方未能按照主合同的约定向乙方支付工程款项。 甲方在保证范围内承担连带保证责任。
重复抵押相关法律法规 担保法第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权抵押权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。”对本条之规定，应为两层涵义之理解：首先，本条以明示方式肯定了重复抵押制度，即许可债务人就同一抵押物分别向多个债权人进行抵押。其次，本条对抵押物价值与被担保债权数额之关系作了限制，只允许抵押物价值大于被担保债权数额，财产已经抵押的，也只允许就价值大于被担保债权部分设立重复抵押。就担保法第三十五条的这两层涵义，前一涵义成为确立重复 抵押制度之基础，使得抵押人可以充分利用抵押物的担保价值，以使举债与融资更容易，成本更低。这对于实际经济生活之益处，自不必说。而其后一涵义对重复抵押所作之限制是值得商榷的。 (一)担保制度的实质目的并不要求设立担保的债权一定可以足额受偿。担保法规定的其他担保形式，如保证，因保证人本身资信差，责任财产不足，可能出现既使设立了保证担保，依然不能使债权足额实现的情况;质押，法无明文规定质物价值必须高于被担保债权，可见法律允许质物价值不足以清偿被担保债权，所以可能出现尽管设立了质权，被担保债权依然不能被足额清偿的情况;留置权，也同于质权情况，不能保证被担保债权被足额清偿;定金，担保法第九十一条规定，定金数额由当事人约定，但不得超过合同标的额的百分之二十。也即法有明文规定，定金数额必须远低于主债权，从而在债务人不履行时，定金担保方式也远不足以保证债权全部实现。从以上分析可以看出，从体系解释的角度讲，认为担保物权本身之目的是使被担保债权足以清偿的要求是苛刻的。担保制度的根本目的在于通过一定手段，使债务人负担之压力增大，从而促使债务人积极履行债务。在债务人不积极履行债务时，以某种物权的方式使债权人得到一定的优先受偿的权利，是担保制度第二层次的利益，而不是担保制度的本质出发点。史尚宽先生认为，于债务人主观的价值愈大，则担保之效用亦愈显，虽其交换价值甚小或绝无，亦不妨为担保。这说明没有理由要求抵押权的设立足以保证债权人的利益全部受到保护，也即没有理由要求抵押物价值大于被担保债权总额。 (二)根据担保法第四十六条之规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。以上五项之中，唯主债权是已确定之数额，其余如利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用都是在合同履约前设立抵押权时无法预知的。如果说违约金与实现抵押权费用尚且可以大致预估的话，由于违约而生之罚息，损害赔偿金则完全取决于双方的过错情况，违约延迟时间，甚至是法院的审理时间。可见所谓“被担保的债权”的数额绝难在订立抵押合同、设定抵押权时确定，甚至难于预估。从最高法院审理的经济纠纷案件中可以看出，在司法实践中，作出的执行判决时债
遇到债权债务问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/004945552.html, 抵押担保的特点以及抵押担保法律的风险 在企业日常经营中，有些企业将自己的一项或多项资产去为其他企业的债务提供担保，当被担保企业不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。那么抵押担保的含义及特点是什么以及抵押担保法律的风险有哪些，本文将会为大家进行逐一介绍。 一、抵押担保的含义 抵押担保是指债务人或者第三人不转移对某一特定物的占有，而将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 二、抵押担保的特点 ①抵押物是动产，也可以是不动产。这与质押不同，质押只能是动产。
②抵押人可以是第三人，也可以是债务人自己。这与保证不同，在保证的那包 中，债务人自己不能作为担保人。 ③抵押人不专一抵押物的占有，抵押人可以继续占有、使用抵押物。这也与质 押不同，质物必须转移与质权人占有。 ④抵押权的形式必须以债务人不履行债务为前提。 ⑤抵押担保已抵押人(债权人)行驶优先受偿权而实现。优先受偿全是抵押权 的核心内容。 三、抵押担保法律的风险 1、抵押物范围限制的法律风险 抵押物可以是动产、不动产，也可以是不动产的用益物权，但是抵押
物也是有一定的范围限制的。《物权法》第180条规定了可以设定抵押的财产范围，而《物权法》第184条则进一步明确了不得设定抵押的财产范围，两条分别从正反面规定了抵押物的范围限制。 如果因为抵押物不符合法定范围的规定而造成抵押合同无效，不仅仅可能给银行方面带来损失，对于借款人的企业来讲，也可能会因为贷款抵押无效而蒙受巨大损失，比如时间成本的浪费，资信等级的降低。因此，在提供抵押担保时，除非你是另怀目的的，一定要对抵押物的范围进行严格审核，以防范法律风险的产生。 2、抵押手续不完备的法律风险 抵押手续不完备将直接影响融资目的的实现，甚至导致抵押合同不生效。抵押手续不完备在企业贷款抵押中的主要表现为以下几种情形： (1)未依法办理审批手续。如果法律、法规要求必须经过批准才能抵押，未经批准，则抵押无效。如国务院制定的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第15条规定的企业的关键设备、成套设备或重要建筑物。 (2)未依法办理登记手续。抵押权是不转移抵押物占有状态的一种物权，因此，为了满足公示公信的原则，物权法对于抵押权的生效作了
建筑工程支付担保协议 合同范本
合同编号：_________ 甲方（担保人）：_____公司 法定代表人：_____________ 住址：___________________ 邮编：___________________ 联系电话：_______________ 乙方（被担保人）：_______ 法定代表人：_____________ 住址：___________________ 邮编：___________________ 联系电话：_______________ 本建筑工程业主支付担保合同由上列各方于_________年_________月_________日在_________市订立。 鉴于： 甲、乙双方经协商一致，达成建筑工程业主支付担保合同，合同如下： 第一条为了确保乙方与_________（下称承包商）签署合同编号为_________年_________字第_________号建筑合同项下乙方支付义务得到切实履行，甲方利用自身担保经营权愿意为乙方向业主提供保证责任。为了明确双方权利、义务，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及其他有关法律法
规规定，甲、乙双方经平等协商一致，订立本合同。 第二条按照《中华人民共和国担保法》的有关规定，甲方在对建筑合同的条款已做明确了解的情况下，愿意按合同的担保条款为乙方与承包商签订的建筑合同提供连带责任保证。 第三条甲方在为乙方提供连带责任保证前，乙方必须：1．向甲方提供下列一项或数项反担保： （1）经甲方认可的企业法人或自然人在乙方要求下正式向甲方签发以甲方为受益人的不可撤消的连带责任反担保保证书。 （2）以财产抵押（质）押给甲方，以作为偿付债务的担保。双方另订“抵（质）押合同”。其中抵（质）押物的有关内容见合同附件。 （3）经甲方认可的其他方式反担保措施。 2．同意为了抵消甲方向乙方追索保证责任的债务，甲方有权处分以上抵（质）押物。 第四条当承包商按保证责任规定向甲方索赔，且甲方认为索赔文件、单据或证明符合保证责任规定，甲方出于履行担保义务为乙方向承包商支付时，甲方对乙方及其继承人、受让人有绝对的追索权，不受乙方接受上级单位任何指令和乙方与任何单位签订的任何合同、文件的影响，乙方不得以任何理由拒付。 第五条甲方有权自代偿乙方收费外，还要向乙方收取自代偿之日起，按代偿金额的_________‰／天（_________‰）乘以实际代偿天数的补偿金。乙方必须在收到甲方的追债通知后的
内部编号：AN-QP-HT113 版本/ 修改状态：01 / 00 In Daily Life, When Two Or More Parties Deal With Something, They Conclude The Contract In Order To Determine Their Respective Rights And Obligations. Once The Contract Is Signed, They Need T o Abide By Its Provisions, And All Parties Involved In The Contract Are Legally Protected And Restricted. 甲方：__________________ 乙方：__________________ 日期：__________________ 建设工程担保合同通用范本
建设工程担保合同通用范本 使用指引：本合同文件可用于生活中两方或多方当事人之间在办理某事时，为了确定各自的权利和义务而订立，一旦签订完成需各自遵守其中的条文，参与合同的多方都受到合法的保护与限制。资料下载后可以进行自定义修改，可按照所需进行删减和使用。 保证人(以下称甲方)： 住所： 电话：传真： 债权人(即承包商，以下称乙方)： 住所： 电话：传真： 债务人(即业主，以下称丙方)： 住所： 电话：传真： 鉴于乙方与丙方就项目于________年____月____日签订编号为号《建设工程施工合同》(以下简称主合同)，甲方接受丙方的委托，同意以
保证的方式为丙方向乙方提供业主支付担保，甲乙丙三方经协商一致，订立本合同。 第一条 本合同所称担保是指甲方为丙方向乙方提供工程款支付保证，保证丙方履行号主合同约定的工程款支付义务。 本合同所称工程款是指除工程质量保修金以外的全部工程结算款。 第二条保证范围及方式 甲方为丙方提供保证的范围是主合同项下的工程总价的%，数额最高不超过(大写)，币种。 甲方在丙方发生以下情形时承担保证责任：丙方未能按照主合同的约定向乙方支付工程款项。
查封相关规定 《民事诉讼法》 第一百零三条财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的 其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。 财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的 规定》 第二十八条对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他 人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。 其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的， 应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结 的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。 其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当制作笔录，并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及 被执行人签字，或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。 第二十九条人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的 期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封 不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另 有规定的除外。 申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻 结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过 前款规定期限的二分之一。 第三十条查封、扣押、冻结期限届满，人民法院未办理延期 手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。
查封、扣押、冻结的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的， 查封、扣押、冻结的效力消灭。 《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行 和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》 十九、两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民 法院办理查封登记手续后，对后来办理查封登记的人民法院作轮候 查封登记，并书面告知该土地使用权、房屋已被其他人民法院查封 的事实及查封的有关情况。 二十、轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书 的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候 查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮侯查封自动转为查封。 预查封的轮侯登记参照第十九条和本条第一款的规定办理。 二十二、国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、 预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、 转让等权属变更、转移登记手续。
论“轮候抵押” 天亿张文骞摘要： 抵押是一项重要的担保物权制度，在保障债务履行及市场融资方面发挥着重要作用。因为《担保法》禁止超额抵押，故常常会出现一个抵押物担保了一笔债权后，就不能再设置抵押，不能物尽其用。《物权法》没有明确支持超额抵押，但相关规定让超额抵押可以操作。本文在《物权法》废弃超额抵押禁止性规定的基础上，主张尊重当事人意思自治允许重复、超额的设定抵押，即“轮候抵押”，以充分发挥抵押物的最大价值，满足市场需求。并呼吁各部门予以配合实施，使号称“担保之王”的抵押名符其实，在我国经济生活中广泛运用。 关键字：轮候抵押超额抵押余额抵押重复抵押抵押登记 一、我国运用抵押担保的状况 1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十五条规定，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。1995年《担保法》第三十五条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。因为上述两规定，超额抵押在我国被禁止，余额抵押被认可。为了做到抵押财产的价值始终大于被担保的债权，登记部门在办理抵押权登记时强制当事人对抵押财产进行评估，甚至要求每年评估一次。还由于抵押物多不可分开，不便辨别已设置抵押部分与未设置抵押部分，故登记
部门往往要求抵押人取得前一债权人的同意才将余额部分再作抵押登记。在此背景下，抵押担保的交易成本极大，严重限制了市场交易，号称“担保之王”的抵押远远没有“保证” 在我国经济生活中运用广泛。 2000年《担保法司法解释》第五十条和第五十一条规定，“抵押物的价值在抵押权实现时确定”、“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力”。对不符合市场发展的民通意见禁止重复抵押和担保法禁止超额抵押的规定进行了一定的矫正。在此情形下，有的登记部门放松了对抵押物评估的要求，对抵押担保少于运用的尴尬状况有所缓解。 2007年《物权法》出台，其第十三条规定，登记机构不得要求对不动产进行评估，不得以年检等名义进行重复登记；第一百九十四条规定，抵押权人可以放弃抵押权的顺位和与抵押人协议变更抵押权顺位；第一百九十九条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按抵押权登记的先后顺序清偿。应该说《物权法》禁止评估、规定中不涉及抵押物价值与所担保债权的大小、述及抵押权顺位的概念，是聪明地取消了禁止重复抵押和超额抵押的不合理规定。2008年《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》将《民通意见》第一百一十五条以与物权法规定冲突为由废止，也可验证。由此，登记部门就不存在审查是不是超额抵押，只管按顺序登记即可。但实践中并非如此，绝大多数登记部门对已经作过抵押登记的抵押物不再作抵押登记，愿意作重复登记的地方，也时常拒绝登记以价值低的抵押财产担保价值高的债权。 二、轮候抵押的概念 轮候抵押是指抵押人就同一抵押物分别向数个抵押权人设置抵
论抵押物的价值及其相关法律问题 ——兼论未来物权法或民法典应持的态度 柳经纬中国政法大学教授 上传时间:2006-11-浏览次数:6178 字体大小：大中小 关键词:抵押物价值/重复抵押/物权立法 内容提要:我国《担保法》第三十五条对抵押物的价值与所担保的债权之间量上的关系，做 了严格的限制，即抵押担保的债权数额不得超出抵押物的价值。这种限制的不合理之处主要 在于，不利于物权法所具有的物尽其用的功能的发挥，而且在实践中也不容易把握。本文主 要从如何理解抵押物的价值与所担保的债权之间量上的关系和对“重复抵押”的法理分析 两个层面上，分析这一限制的不合理性所在，并对未来物权法或民法典应采取的态度，提出 了建议。 一、引言 抵押物的价值不仅是一个备受债权人关注的现实问题，因为它是关系到债权人所享有的 债权能否切实得到清偿；而且也是一个备受立法者关注的问题，因为依据《担保法》第三十 五条的一款的规定，抵押物的价值与所担保的债权之间必须保持一种量上的关系，即抵押担 保的债权不得超出抵押物的价值，否则为法律所不许。不仅如此，《担保法》第三十五条第 二款进而对“一物多押”的情形也作出相同的限定，抵押物的价值大于所担保的债权时，其
超出部分可以再设立抵押，但再设立的抵押所担保的债权不得超出抵押物价值的余额部分。显然，在“一物多押”时，抵押所担保的多个债权与抵押物的价值之间仍应保持第一款所确定的量上的关系，否则亦为法律所不许。《担保法》第三十五条的规定似乎已成为一种成规，并且被民法典草案所接受，体现在草案物权法编第二百四十二条的规定上。然而，《担保法》第三十五条的规定是否妥当？未来的物权法或民法典是否应全盘接受《担保法》第三十五条的内容？笔者以为仍有讨论的必要。本文拟从理论和实务两个层面上，对抵押物的价值之于抵押合同的意义等问题进行分析，试图对上述问题给出确定的答案。 二、关于抵押物的价值与所担保的债权量的关系问题 物尽其用是物权制度应有的功能作用之一。正是基于物尽其用的功能作用，物权法在其发展过程中，不断地创设出许多新的物权类型，对各种各样的物的利用方式加以确认和保障。在物权中，所有权是财物的价值包括实用价值和交换价值的全面利用，所有权人既可自己占有、使用其物，是对物的使用价值加以利用；亦可出租或者出卖其物，获得收益，是对物的交换价值的利用。在他物权中，用益物权主要是对物的使用价值的利用，用益物权人有对物使用收益的权利，因此用益物权人对物关注的重点是物的有用性，如果某物没有实际用途，那么即无设立用益物权之必要。担保物权主要是对物的交换价值的利用，但债务人不能履行债务时，担保物权可以使债权人通过依法变卖抵押物而获得清偿，因此担保物权人关注的是物的交换价值。如果某物不值钱，即便它有使用的价值，债权人也不会接受此种物的担保。虽然物的有用性和是否值钱之间存在一定的联系，有用的物总是比无用的物更加值钱，债权人接受某物担保时也会考虑该物的有用性，但是物的有用性只是债权人判断物是否值钱进而决定是否接受该物担保的因素，而非债权人对物关注的本身，除非债权人自己希望获得该物。 抵押权为担保物权，抵押物是否具有交换价值以及价值的多寡，是抵押得以设立的基础，也是债权人决定是否接受抵押人提供的抵押担保的重要尺度。当抵押人所提供的抵押物具有交换价值，足以保障债权人的债权从中得以清偿，那么债权人就会很乐意地接受该物的抵押。如果抵押人提供的抵押物不具有交换价值或者价值低，不足以保障其债权，那么债权人就可能不接受该物的抵押，或者要求债务人或抵押人增加抵押担保的财产，或者要求提供其他担
编号：_________________ 工程款支付委托担保合同 甲方：__________________________ 乙方：__________________________ 签订日期：____ 年_____ 月_____ 日甲方（委托方）：乙方（受托方）：
鉴于甲方与（以下简称承包商）就项目于年 月 日签订编号的《建设工程施工合同》（以下简称主合同），乙方接受甲方的委托，同意 为甲方向承包商提供工程款支付担保。双方经协商一致，订立本合同。 第一条定义 1.1 本合同所称业主支付担保是指，乙方向承包商保证，当甲方未按照主合同的约定支付工程款 时，由乙方代为支付的行为。 1.2 本合同所称主合同约定的工程款是指主合同约定的除工程质量保修金以外的合同价款。 第二条保证的范围及保证金额 2.1 乙方保证的范围是主合同约定的工程款。 2.2 乙方保证的金额是主合同约定的工程款的写: % ,金额最高不超过RMB 元（大 第三条保证的方式及保证期间 3.1 乙方保证的方式为：连带责任保证。 3.2 乙方保证的期间为：自本合同生效之日起至主合同约定的工程款支付之日后 日内 3.3 甲方与承包商协议变更工程款支付日期的，经乙方书面同意后，保证期间按照变更后的支付 日期做相应调整。 第四条承担保证责任的形式 4.1 乙方承担保证责任的形式是代为支付。 4.2 甲方未按主合同约定向承包商支付工程款的，由乙方在保证金额内代为支付。 第五条担保费及支付方式 5.1 担保费率根据担保额、担保期限、风险等因素确定。 5.2 双方确定的担保费率为：。 5.3 本合同签订之日起日内，甲方一次性支付乙方担保费共计RMB 元（大 写：）。
编号：_________ 建设工程担保合同范本 甲方：___________________________ 乙方：___________________________ 签订日期：______年______月______日
保证人(以下称甲方)： 住所： 电话：传真： 债权人(即承包商，以下称乙方)： 住所： 电话：传真： 债务人(即业主，以下称丙方)： 住所： 电话：传真： 鉴于乙方与丙方就项目于________年____月____日签订编号为号《建设工程施工合同》(以下简称主合同)，甲方接受丙方的委托，同意以保证的方式为丙方向乙方提供业主支付担保，甲乙丙三方经协商一致，订立本合同。 第一条 本合同所称担保是指甲方为丙方向乙方提供工程款支付保证，保证丙方履行号主合同约定的工程款支付义务。 本合同所称工程款是指除工程质量保修金以外的全部工程结算款。 第二条保证范围及方式 甲方为丙方提供保证的范围是主合同项下的工程总价的%，数额最高不超过(大写)，币种。 甲方在丙方发生以下情形时承担保证责任：丙方未能按照主合同
的约定向乙方支付工程款项。 甲方在保证范围内承担连带保证责任。 第三条承担担保责任的形式 甲方承担保证责任的形式：甲方代丙方向乙方支付主合同约定的应由丙方支付的工程款，但支付总额最高不超过本合同第二条担保范围约定的金额，即不超过元。 第四条保证期间 甲方的保证期间自本合同生效之日起至丙方根据主合同约定应完成除工程质量保修金以外的全部工程款支付之日后日，即至________年____月____日止。 第五条各方的权利义务 一、乙方必须全面履行主合同约定的义务，若乙方发生下列违反主合同义务的情形，致使丙方不能全面履行主合同，则甲方不再承担本合同项下的保证责任： 1、乙方未按照主合同约定的期限交付工程; 2、乙方未按照主合同约定的质量完成工程建设; 3、乙方未提供等额承包商履约担保。 二、丙方应全面履行主合同，乙丙双方应及时向甲方通报主合同的履行情况，并积极配合甲方进行定期或随时检查和监督。 三、乙方将主合同义务转让给第三人的，需征得甲方同意，否则甲方不再承担保证责任。 四、乙方与丙方协议变更主合同的，需征得甲方同意，否则甲方
建筑工程支付担保协议书范本 合同编号：_________ 甲方（担保人）：_____公司 法定代表人：_____________ 住址：___________________ 邮编：___________________ 联系电话：_______________ 乙方（被担保人）：_______ 法定代表人：_____________ 住址：___________________ 邮编：___________________ 联系电话：_______________ 本建筑工程业主支付担保合同由上列各方于_________年_________月 _________日在_________市订立。 鉴于： 甲、乙双方经协商一致，达成建筑工程业主支付担保合同，合同如下： 第一条为了确保乙方与_________（下称承包商）签署合同编号为_________年_________字第_________号建筑合同项下乙方支付义务得到切实履行，甲方利用自身担保经营权愿意为乙方向业主提供保证责任。为了明确双方权利、义务，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及其他有关法律法规规
定，甲、乙双方经平等协商一致，订立本合同。 第二条按照《中华人民共和国担保法》的有关规定，甲方在对建筑合同的 条款已做明确了解的情况下，愿意按合同的担保条款为乙方与承包商签订的建筑合同提供连带责任保证。 第三条甲方在为乙方提供连带责任保证前，乙方必须： 1．向甲方提供下列一项或数项反担保： （1）经甲方认可的企业法人或自然人在乙方要求下正式向甲方签发以甲方为受益人的不可撤消的连带责任反担保保证书。 （2）以财产抵押（质）押给甲方，以作为偿付债务的担保。双方另订“抵（质）押合同”。其中抵（质）押物的有关内容见合同附件。 （3）经甲方认可的其他方式反担保措施。 2．同意为了抵消甲方向乙方追索保证责任的债务，甲方有权处分以上抵（质）押物。 第四条当承包商按保证责任规定向甲方索赔，且甲方认为索赔文件、单据 或证明符合保证责任规定，甲方出于履行担保义务为乙方向承包商支付时，甲方对乙方及其继承人、受让人有绝对的追索权，不受乙方接受上级单位任何指令和乙方与任何单位签订的任何合同、文件的影响，乙方不得以任何理由拒付。 第五条甲方有权自代偿乙方收费外，还要向乙方收取自代偿之日起，按代 偿金额的_________‰／天（_________‰）乘以实际代偿天数的补偿金。乙方必须在收到甲方的追债通知后的_________日内，无条件地向甲方偿清全部款项、费用及应付补偿金。 第六条担保条款的修改
烟台市莱山信用担保有限责任公司 抵（质）押物管理办法 第一条为完善和规范我公司抵（质）资产管理，确保第二还款来源的充足有效，特制订本办法。 第二条本办法所称抵（质）押物，是指依据国家法律法规好我公司有关规定，在国家制定的有权登记部门办理抵押登记，并在我公司登记的各种抵（质）押物。主要包括如下种类： （一）土地使用权 （二）房屋所有权 （三）机器设备 （四）权利凭证 （五）其他抵（质）押物 第三条业务部经办人员要定期或不定期检查抵（质）押物的管理和维护情况，发现问题及时处理。 第四条对抵押品的检查要把握以下要点： （一）权属。抵押品权属是否改变，是否出租、转让、出售、征用、重复抵押等。 （二）状态。抵押土地是否维持原有用途，有无新的开发利用；房屋及其他地上附着物形态、结构是否改变，有无毁损，是否改变用途；机器设备、交通运输工具是否办理年检，使用过程中是否正常维护；其他抵押财产依据其特征进行检查。 （三）价值。分析判断抵押品市场价值的变化，评价抵押担保的
充足性。 （四）变现能力。分析变现的可能性，能变现多少。 （五）保险。抵押品保险到期后是否及时续保，是否发生理赔事项。 第五条股权质押检查，主要分析公司净资产变化情况。查看公司股份有无改变、有无改变的意向；公司其他股份有无质押；评价股份质押的价值是否依然充足。 第六条贷款发放后，业务部经办人员填制抵（质）押物交接清单，将抵（质）押品的登记凭证、权利凭证交由风险管理部档案管理人员统一管理。 第七条风险管理部档案管理人员依据交接清单登记抵（质）押物台账，并定期盘库核对，确保账账相符、账实相符。 第八条抵（质）押物原则上不得借用。如有临时需要，企业需提前联系业务经办人员并提出书面申请。档案管理人员登记抵（质）押物借用台账，经领导审批同意后方可借用。借用时间原则上最长不得超过15天，台账备注栏要登记归还日期。 第九条贷款结清担保责任解除后，档案管理人员审核还款凭证，确保拟出库的抵（质）押物与到期收回的担保贷款相匹配。 第十条企业领取抵（质）物时，要出具单位证明。列明抵（质）物名称、编号、领用人姓名、身份证号码。
从7月1日起，新的仓单国家标准将正式实施。在此之前，我国发生了多起利用仓单重复质押、骗取银行贷款的事件。业内人士指出，以新的仓单国家标准为基础，辅之以对仓储业的规范管理，一女多嫁这种金融风险点将得到有效控制。 仓单是仓储保管人对存货人所交付的仓储物品进行验收之后出具的权利凭证。今年6月初，青岛港发生了贸易商利用同一批氧化铝和铜产品，与不同仓储企业分别开具仓单质押给银行获得贷款的事件。据称有10多家银行卷入当地的商品贸易融资业务，多家大行的融资额在10亿元上下。目前公安机关已介入调查，各方正在清查库存紧急排雷。 事实上，对于国内银行业而言，重复质押骗贷不是新鲜词。2011年至今，长三角地区爆发的钢贸信贷危机就发源于此，深陷其中的银行信贷资金高达千亿元，其负面影响至今未消除。 当前我国的仓储企业存在小、散、乱的现象，对的要求往往照办。这就导致部分贸易商和仓库相互配合，对仓库里的商品搞‘一女多嫁’、重复质押。上海仓储行业协会秘书长陈祥龙说。 虽然仓单等担保品能为银行的贷款提供保障，但若过分依赖于此，仍然有不小的风险。全国人大财经委副主任吴晓灵日前表示，青岛港骗贷案的一个症结，就是银行轻信仓单这些担保品，而忽视了对企业信用的尽职调查。 监管层已经注意到了这种风险。今年4月初，银监会人士就指出：钢贸行业的违规融资模式有被复制到铜、煤炭、铁矿石、大豆等商品贸易融资领域的迹象。 面对仓单质押融资的风险，不少银行选择收紧这一业务，这使得正常的贸易融资也受到牵连，尤其对于中小企业而言。因为中小企业之所以融资难，一个重要原因是没有大型不动产进行抵押，只有一些原材料、半成品等动产资源可供质押。这些动产往往占到中小企业流动资产的50%以上。 面对动产质押融资这个难题，各地纷纷探索金融仓储这种业态。中国仓储协会金融仓储分会常务副会长童天水表示，金融仓储作为重要的金融基础设施，为银行、融资方提供第三方的质押品监管服务。融资方把自己的存货商品放在指定仓库里，由金融仓储企业开具仓单，才能被金融机构认可并获得贷款。 目前，金融仓储企业可接受的动产标的物，既包括钢材、铜等库存周期较长的金属，也包括橡胶、粮油等农畜产品。通过金融仓储这种模式，大量的中小企业可以将死物变成活钱，其发展空间可想而知。
( 合同范本 ) 甲方： 乙方： 日期：年月日 精品合同 / Word文档 / 文字可改 总承包商付款委托保证合同(示 范合同) Constrain both parties to perform their responsibilities and obligations together, and clarify the obligations that both parties need to perform within the time limit
总承包商付款委托保证合同(示范合同) 委托保证人（总承包商，以下称甲方）：_____ 住所：_____ 法定代表人：_____ 电话：_____ 保证人（以下称乙方）：_____ 住所：_____ 法定代表人：_____ 电话：_____ 鉴于甲方与_____（以下简称分包商）就_____项目于_____年_____月_____日签订编号为_____号《分包合同》（以下简称主合同），乙方接受甲方的委托，同意以保证方式为甲方向分包商提供付款保证。甲乙双方经协商一致，订立本合同。 第一条定义
1．1 本合同所称总承包商付款保证是指，乙方向分包商保证，当甲方未按照主合同的约定支付工程款时，由乙方按照本合同的约定代为支付的行为。 1．2 本合同所称工程款是指_____。 第二条保证的范围及保证金额 2．1 乙方提供保证的范围是主合同约定的甲方应向分包商支付的工程款。 2．2 甲方在上述保证范围内所承担的保证金额最高不超过人民币_____元（大写：_____）。 第三条保证的方式及保证期间 3．1 乙方保证的方式为：连带责任保证。 3．2 乙方保证的期间为：自本合同生效之日起至主合同约定的工程款支付之日后_____日。 3．3 甲方与分包商协议变更主合同付款日期的，经乙方书面同意后，保证期间按照变更后的日期做相应调整。 第四条承担保证责任的形式
重复抵押法律问题探析 近期我行对于抵押贷款的抵押率做出调整，部分客户对已在我行抵押的抵押物提出二次抵押的请求。不良贷款处置中也出现与二次抵押问题密切相关的案例，如客户在我行首次抵押的土地在其他金融机构被抵押，以致抵押物被法院查封。本文对重复抵押法律问题进行探讨，希望能有助于信贷工作中重复抵押法律风险的防范。 一．重复抵押的概念辨析 重复抵押是指债务人或第三人就同一财产的全部价值分别向数个债权人抵押，数个抵押权的范围都及于同一抵押物的整体，在债务人履行债务时，各抵押权可依法律规定来实现抵押权的抵押。在法学理论界，多次抵押可分为再抵押与重复抵押。再抵押是指债务人就一物设定抵押后，将抵押物担保价值余额部分再设定另一抵押，这种抵押方式不会造成债权人利益的损害。而重复抵押是指数个抵押权的范围都会覆盖同一抵押物的整体，在债务人不履行债务时，抵押权人均有权拍卖、变卖、折价抵押物以清偿自己的债务。二者的区别在于后序抵押权的范围是否会覆盖同一抵押物的整体，重复抵押对于后序抵押权人的保护力度大大强于再抵押。 二．我国法律关于重复抵押的规定 我国《担保法》与《物权法》对于重复抵押均有所规定。《担保法》第三十五条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。《物权法》第一百九十九条规定，同一
财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 由此可知，担保法肯定了再抵押的效力，而物权法则进一步肯定了重复抵押的效力。我国《担保法》实施日期为1995年10月1日，《担保法》之所以没有肯定重复抵押，是考虑到重复抵押容易产生抵押人的欺诈行为，基于重视交易安全等问题的考虑，采取了较为保守的规定。在商品经济大潮推动下，重复抵押显示了其越来越重要的作用，法律制度的逐步完善也使得重复抵押更具有可行性。基于以下三点考虑，我国法律制度最终承认了重复抵押的效力。首先，重复抵押可以充分利用抵押物的价值，促进资金融通。其次，在完善的抵押登记制度和抵押受偿规则的保障下，可以确保重复抵押的安全。第三，根据当事人意思自治原则，如果债权人预先知道抵押财产已经设定了抵押，仍然接受该财产为抵押物的，法律没有禁止的必要。因此，2007年10月1日实施的《物权法》对于重复抵押作出了肯定性的规定。 三．重复抵押对于信贷工作的实践意义 １.正确认识重复抵押业务可以有效防范信贷风险，拓展业务范围，增强竞争力。越来越多的小额贷款公司介入金融领域，成为传统商业银行强有力的竞争对手。小额贷款公司或典当行信贷方式较为灵活，普遍接受重复抵押。在风险确实可控的情况下，我行针对客户抵押物适当做二次抵押也未尝不可。同时，重复抵押的设立对于首次抵
编号：FS-HT-05018 建筑工程支付担保协议Construction Engineering Payment Guarantee Agreement 甲方：________________________ 乙方：________________________ 签订日期：_____年____月____日 编订：FoonShion设计
建筑工程支付担保协议 合同编号：______ 甲方（担保人）：_____公司 法定代表人：_______ 住址：_______ 邮编：_______ 联系电话：______ 乙方（被担保人）：_______ 法定代表人：_______ 住址：_______ 邮编：_______ 联系电话：______ 本建筑工程业主支付担保合同由上列各方于______年______月______日在______市订立。 鉴于：
甲、乙双方经协商一致，达成建筑工程业主支付担保合同，合同如下： 第一条为了确保乙方与______（下称承包商）签署合同编号为______年______字第______号建筑合同项下乙方支付义务得到切实履行，甲方利用自身担保经营权愿意为乙方向业主提供保证责任。为了明确双方权利、义务，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及其他有关法律法规规定，甲、乙双方经平等协商一致，订立本合同。 第二条按照《中华人民共和国担保法》的有关规定，甲方在对建筑合同的条款已做明确了解的情况下，愿意按合同的担保条款为乙方与承包商签订的建筑合同提供连带责任保证。 第三条甲方在为乙方提供连带责任保证前，乙方必须： 1．向甲方提供下列一项或数项反担保： （1）经甲方认可的企业法人或自然人在乙方要求下正式向甲方签发以甲方为受益人的不可撤消的连带
建设工程担保合同示范文 本 In Order To Protect Their Legitimate Rights And Interests, The Cooperative Parties Reach A Consensus Through Consultation And Sign Into Documents, So As To Solve And Prevent Disputes And Achieve The Effect Of Common Interests 某某管理中心 XX年XX月
建设工程担保合同示范文本 使用指引：此合同资料应用在协作多方为保障各自的合法权益，经过共同商量最终得出一致意见，特意签订成为文书材料，从而达到解决和预防纠纷实现共同利益的效果，文档经过下载可进行自定义修改，请根据实际需求进行调整与使用。 保证人(以下称甲方)： 住所： 电话：传真： 债权人(即承包商，以下称乙方)： 住所： 电话：传真： 债务人(即业主，以下称丙方)： 住所： 电话：传真： 鉴于乙方与丙方就项目于________年____月____日签订 编号为号《建设工程施工合同》(以下简称主合同)，甲方接 受丙方的委托，同意以保证的方式为丙方向乙方提供业主
支付担保，甲乙丙三方经协商一致，订立本合同。 第一条 本合同所称担保是指甲方为丙方向乙方提供工程款支付保证，保证丙方履行号主合同约定的工程款支付义务。 本合同所称工程款是指除工程质量保修金以外的全部工程结算款。 第二条保证范围及方式 甲方为丙方提供保证的范围是主合同项下的工程总价的%，数额最高不超过(大写)，币种。 甲方在丙方发生以下情形时承担保证责任：丙方未能按照主合同的约定向乙方支付工程款项。 甲方在保证范围内承担连带保证责任。 第三条承担担保责任的形式 甲方承担保证责任的形式：甲方代丙方向乙方支付主合同约定的应由丙方支付的工程款，但支付总额最高不超
【必备】抵押承诺书4篇 在现实社会中，我们可以使用承诺书的机会越来越多，承诺书是 把口头承诺书面化规范化的一种产物。那么你有了解过承诺书吗？下 面是小编为大家收集的抵押承诺书4篇，欢迎大家分享。 抵押承诺书篇1 中国工商银行股份有限公司湖南省分行支行： 本人与（抵押人）系关系，对其将我们共有的坐落地点为房屋 （抵押物）（产权证号：）抵押给贵行，作为（借款人）向贵行申请 贷款的担保一事完全知晓。 本人在此承诺：完全同意抵押人的上述行为，并愿意共同负担该 项借款的偿还，如借款人不能履行借款合同，贵行可依法处置抵押物，实现债权，而不需再征得本人的同意。 承诺人（签名）： 年月日 抵押承诺书篇2 舒兰农村商业银行贷款中心： 根据借款人_________与贵行签订的借款合同和抵押人_________ 与贵行签订的抵押合同的约定，房屋所有权人及财产共有人同意将坐 落在_________（房屋所有权证号_________，房屋编号_________）的 房产抵押给贵行，为借款人_________（身份证号__________________）抵押贷款_________元用于________（经营或消费）。并承诺如贷款到 期后未能偿还，同意贵行依法处置该抵押房产，所得价款优先偿还贷 款全部本息。 特此承诺。承诺人： 1.房屋所有权人________（签押）身份证号：________________ 2.共有人________（签押）身份证号：________________ 3.共有人________（签押）身份证号：________________ 4.共有人________（签押）身份证号：________________ 5.共有人________（签押）身份证号：________________ 6.共有人________（签押）身份证号：________________