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2011考前突破班卷四突破民商法学生版

卷四突破民商法(兼及卷三不定项选择题)

李建伟

民法——

一、合同解除、违约责任、遗失物

甲电脑研发公司与乙公司之间签订一份关于五台工业用特制电脑的买卖合同,约定甲先交货,乙验货合格后一周内内付款,乙将此五台电脑用于联网并组,用在一条重要的生产流水线上的控制系统。后甲送货上门给乙,乙收货后发现其中一台质量严重不合格导致不能实现购买之目的,且耽误了工期,导致损失若干。乙通知甲取回全部电脑,甲派员工派取回后在回来的路上,该员工遇到朋友电脑专家丙,丙提出来他可以尝试修一修,于是请示甲公司领导后将那台问题电脑留给丙,丙修好后以自己的名义租赁给不知情的同事丁用在一个实验项目上,租期三个月。在丁租赁结束后送还给丙的路上遗失,被戊拾到,戊委托某电脑销售公司以3万元价格卖与申。

根据以上事实,请回答以下问题(不定项):

1.关于甲乙的合同关系,下列叙述正确的是()

A只有一台电脑不合格,所以甲无权解除合同

B 甲有权解除合同,且有权要求乙承担违约损害赔偿责任

C 甲可以对乙行使不安抗辩权

D 在甲派员取回电脑的路上,电脑属于甲所有

2.关于甲、丙、丁的关系,下列说法正确的是()

A 丙的占有属于有权占有、他主占有

B 丙、丁之间的租赁合同有效

C 在丁租赁期间,甲发现后有权请求丁返还该电脑,并无须赔偿丁的损失

D 丁交付给丙的租金,丙应该将租金返还给甲

3.关于甲、丁、戊、申的关系,下列判断错误的是()

A 如甲最终不能要回,可以要求丁赔偿损失

B 申可以主张对该台电脑的善意取得

C 甲随时都可以要求申返还电脑,但需要支付3万元给申

D 甲可以在知道或者应当知道申的购买行为之日起2年内请求申返还电脑

二、物权变动

张某生前在某市中心区有一栋二层楼房,生前立有一份立下遗嘱,表示其死后楼房由大儿子张甲继承。2010年1月初张某死后,张甲办完父亲丧事后将此房屋信息登记于某房屋中介公司的售房信息上,2月1日,市民周某经中介公司介绍找到张某,双方以220万元价格成交,约定一个月后双方先后履行合同,任何一方违约应该支付给对方违约金为总价款的10%。周某为防止夜长梦多,当即进行了预告登记。后张甲交钥匙给周某,但由于周某忙于他事所以一直未履行过户登记手续。

同年5月,张甲的朋友郑某闻讯后提出购买该房屋以用于开超市,开价260万元,张甲考虑数天后心动,于是将房屋登记在自己名下后,又与郑某签订买卖合同并过户登记。郑某将房屋登记抵押给某银行申请到贷款若干,然后准备开展营业。

又过了几天,不知情的外地富商王某找上门来提出愿意以330万元价格买下开饭店,张甲毫不犹豫又与王某签订该房屋的买卖合同,约定一个月后双方同一天履行合同,王某当场交付定金20万元现金。

郑某拿到房产证后去看房子进行营业准备,才发现周某得到房屋后小住不久即出租给了吴某,租期3年,经周某默许后吴某进行了精细装修,一段时间后又自作主张出租给冯某,租期2年。在冯某居住期间,冯某在二楼阳台上养了多盆花草。一天狂风大作,将一盆花刮下楼砸伤了清洁工褚某。得知真相的周某、郑某一起掉头去找张甲理论,张甲提出来可以赔偿二人的损失,但都不再继续履行合同了,他要履行与王某的合同。周某、郑某大怒而归。第二天夜里,该楼房毁于一场大火,起火原因不明。

根据以上事实信息,请回答以下问题(不定项选择题):

1.在张某死后的2010年1月间,关于张甲对于房屋的权利状态描述正确的是?()

A 张甲享有房屋所有权

B 张甲继受取得了房屋所有权

C 张甲需将房屋登记在自己名下后才能够取得房屋所有权

D 张甲如对该房屋进行处分,需要先行登记在自己名下

2.关于张甲、周某与郑某的关系,下列叙述正确的是?()

A 张甲与周某的合同有效

B 由于张甲还没有办理登记手续,所以张甲与周某的合同无效

C 张甲与郑某的合同有效

D 由于郑某属于恶意竞争侵害了周某的债权,所以张甲与郑某的合同无效

3.关于张甲与王某的合同,以下说法具有法律依据的是?()

A 王某可以主张撤销合同,然后要求张甲双倍返还定金

B 张甲与王某的合同属于效力待定的合同

C 王某可以主张对于该房屋的善意取得

D 如周某愿意事后追认张甲与王某所签订的合同,则王某可以取得房屋所有权,该取得属于

原始取得

4.关于张甲和周某、吴某与冯某的关系,错误的说法是?()

A 周某小住期间,对于房屋的占有属于有权占有、他主占有

B 吴某在租赁期满前,可以向有关义务人主张对于装修残值的补偿

C 对于吴某与冯某的行为,周某可以在一定期间内主张无效,从而收回房屋

D 周某有权解除其与吴某的租赁合同,从而收回房屋

5.关于以上几个合同的最终处理,以下哪些说法正确?()

A 郑某可以向房屋占有人提出返还房屋请求权

B 冯某或者吴某可以主张继续占有房屋

C 冯某承担对于清洁工的赔偿责任

D 郑某承担对于清洁工的赔偿责任

6.关于大火烧毁房屋,以下假设及其结论均正确的是?()

A 如果属于雷击起火,则郑某承担风险,房屋毁损,继续交付房款

B如果属于雷击起火,则冯某承担风险,房屋毁损,承担相应的损失

C 如果属于周某、郑某出于泄愤二人伙同点火,则二人对于相关利害关系人承担连带责任

D如果属于周某、郑某出于泄愤二人伙同点火,则二人对于相关利害关系人承担按份责任

7.关于郑某与银行的抵押,说法正确的是()

A 该抵押合同无效,因为郑某还没有占有该房屋

B 该抵押合同已经生效

C 银行可以主张对于该房屋的抵押权

D 由于已经设置租赁,所以抵押无效,因为抵押权不得对抗租赁权

8.设此时张甲的唯一弟弟张乙从国外经商回来,经过一番调查向法庭成功举证证明张甲所出示

的遗嘱是其伪造的,则关于本案的处理说法正确的是()

A 该遗嘱无效

B 该房屋属于张甲张乙二人共同共有

C 张甲与周某、郑某等二人的买卖房屋合同均属于效力待定的合同

D 郑某可以主张善意取得房屋所有权

三、建设工程合同、商品房买卖与建筑物侵权

甲房地产开发商与乙建筑工程公司签订合同,开发建设滨河小区楼盘。在建过程中诸事不顺,发生了一系列事件,各方当事人纠纷不断。

乙公司将该建设工程的外墙贴瓷砖工作分包给丙装修工程公司。但由于丙公司不具有相应的技术力量,工程完工但还没有销售期间就不断有瓷砖脱落,不仅导致工程不美观,而且时有脱落的瓷砖伤

害路过的行人事件发生,甲公司为此苦恼不已。

乙公司在建会所的时候,从丁水泥公司那里购买上等水泥,但丁公司提供的是假水泥,致使该会所在建设到一半的时候即发生倒塌事故,把该小区临近的戊小学的一座教室压塌,所幸没有造成人员伤亡。

乙公司在建过程中,其一名建筑小工不慎从楼上碰下一桶沙灰,正砸在路过此地的市民王某头上,致使王某住院治疗花去不少医疗费。

在建设过程与售楼过程中,甲公司为筹借建设资金,向某工商银行分行借款若干,并以1-7号楼盘设置抵押并登记。乙建好后交付给甲公司,但楼盘销售不佳,甲一直以种种理由推脱未付建设工程款。乙公司无奈之下,在律师建议之下,欲对尚未出售的1-7号部分楼盘行使留置权,主张拍卖之得款后优先受偿。对于乙公司的诉求,未得到贷款清偿的工商银行提出异议认为自己才是优先受偿的权利人。

市民赵某先后购买了该楼盘的三处房产并入住。但入住第一处房子后,发现该房子面积与设计与开发商宣传的售房资料多处不符;第二处房子已经被开发商抵押给工商银行,但赵某入住后才知情;第三处房子由于开发商的工作失误,致使被错误登记在对面邻居钱某的名下。

赵某与钱某等50户人家居住在第8号楼里,一天晚上有外地客商孙某进入该小区办事,路过8号楼时不知道是那户人家往地面扔下一罐饮料砸伤了苏某,孙某花去医疗费若干。法院多次现场查验但仍然无从确定是哪一户人家所为。孙某不知道应该起诉谁才能得到救济。

针对以上事实与纠纷,请回答以下问题:

1. 针对外墙质量不合格,甲公司如何追究相关责任人的责任?

2. 如有墙体瓷砖脱落砸伤行人的事件发生,谁对受害人负责?为什么?

3. 戊小学请求谁承担赔偿责任,责任人承担责任后如何救济自己的损失?

4.设王某起诉请求该建筑小工承担赔偿责任,后者可否抗辩?为什么?

5. 乙公司的律师建议有无法律依据、应否得到法律的支持?工商银行的异议是否成立,为什么?

6. 赵某欲就三处房子向开发商主张承担已付购房款一倍的赔偿责任请求权,应否得到支持?为什么?

7. 对于孙某的损害,你对于孙某的寻求救济建议是什么?依据是什么?

三、产品责任

A市的某超市与B市某肉联公司订立一份关于供应一批白条肉、牛肉罐头与国产熟食火鸡腿的合同,约定由肉联公司委托某大型物流公司代办托运,运到A市后超市委托某食品冷库先存放一段时间,再由超市拉走进行销售。物流公司分批运输,在承运过程中由于委派的某司机的重大过失,导致部分白条肉遭受污损,在冷库储藏期间由于存放牛肉罐头的一间仓库制冷出现故障导致十几天未制冷,所以该批牛肉罐头提前变质。

在销售期间,超市的副食部经理已经发现了白条肉遭受污损的事实,但觉得处理掉太可惜了,于是对白条肉表面做了一些处理,继续销售,未对消费者做出说明。对于牛肉罐头的提前变质并不知情,在其包装标注的保质期内进行销售。在国产的火鸡腿包装上,超市又标识上美国原产地的标志。

消费者张三、李四分别从该超市购买到一些白条肉、牛肉罐头与火鸡腿,回家消费后家人都出现了程度严重不同的食物中毒反应,其中李四拿牛肉罐头在家招待一群同事,各位同事也都有食物中毒反应。有当地律师出面愿意为以上当事人免费诉讼代理起诉有关责任者。当地媒体对此事件进行了海量的报道,导致该超市名誉扫地,一时间门可雀落。王五看到报道后不敢食用火鸡腿,于是拿着火鸡腿找超市退货。

针对以上事实,请回答以下问题以及。

1. 某超市对于该批白条肉可否拒收?可否向肉联公司主张损害赔偿责任?

2. 某超市可否向物流公司的司机要求承担法律责任,为什么?

3. 张三在购买白条肉后、食用之前如发现质量有问题,依据合同法的规定可以向肉联公司主张赔偿吗?为什么?

4. 张三在食用白条肉食物中毒后,依据侵权责任法可以向谁主张损害赔偿?法律依据为何?

5. 代理律师对张三说,其可以依据合同法或者侵权责任法要求超市惩罚性赔偿,但必须在食物中毒之日起一年内提起诉讼,否则就不再受到法律的保护了,你认为该意见有依据吗?

6. 代理律师向李四建议,其可以与其宴请的同事们一起起诉,依据合同法或者侵权责任法要求肉联厂或者超市赔偿,你认为该建议有依据吗?

7. 代理律师向王五建议,其可以依据合同法要求退货,并追究超市的违约责任或者缔约过失责任都可以,你认为该建议有依据吗?

8. 代理律师向张三、李四分别建议,如果肉联厂、超市没有赔偿能力的话也不要担心,还可以起诉物流公司或者冷库要求其赔偿,因为他们分别对于白条肉、牛肉罐头的不合格具有过错,你认为该建议有依据吗?为什么?

附民法突破班的2道不定项选择题(有改编)

【1】甲、乙签订了一份借款合同,甲为借款人,乙为出借人,借款数额为300万,借款期限为两年。甲本人提供一栋楼房作为抵押并登记,丙为该借款合同进行保证担保,担保条款约定,如果甲不能如期还款,丙承担保证责任,直到本息还清为止。后来,丁对甲、乙的借款合同进行了抵押担保,担保物为一辆豪华汽车(价值100万),未约定担保范围。请回答:(不定项)

(1)关于甲乙丙丁的关系,叙述正确的是( ABCD)

A.如甲到期不能还款,乙应当先拍卖甲的楼房,所得价款用于优先受偿

B. 如甲已经被执行完毕,丙丁对于余下的债务承担共同担保责任

C 如丙承担保证责任后,应该先向甲追偿,不足的再向丁追偿相应的份额

D.如丁被执行抵押责任后,应该先向甲追偿,不足的再向丙追偿相应的份额

(2)设某一日乙路过甲的楼房发现一帮民工正在拆除、爆破该楼房,则乙可以对甲或者其他人提出何种请求于法有据?(ABCD)

A.如属于甲雇请一帮民工正在拆除,可以请求甲停止拆除行为,并恢复原状

B.如属于甲雇请的专业公司已经完成爆破该楼房,可以要求甲另行补充相应担保,否则可以要求甲提前还款

C.如属于政府征收后所为,则可以请求甲就其得到的征收补偿款主张优先受偿

D.如由于海啸导致甲的楼房倒塌、丁的汽车被冲走,则可以请求丙承担全部的清偿责任

(3)设甲、乙决定放弃甲的抵押担保,且签订了协议,并书面通知了丙、丁。丙、丁应否承担责任?( D )

A.因为未经过丙、丁的同意,所以不得放弃甲的抵押担保

B.丙、丁对全部债务承担担保责任

C.丙、丁可不承担担保责任

D.丙、丁仍应对楼房抵押价值以外的债务承担共同担保责任

(4)设甲乙协商决定推迟还款期限1年,并将推迟还款协议内容通知了丙、丁,丙、丁是否继续承担担保责任?( A)

A.丙、丁均可能要继续承担担保责任

B.因为未经过丙、丁的同意,所以不得推迟还款期限

C.丙承担、丁可不承担保证责任

D.丙不承担,但丁仍应承担抵押担保责任

【2】刘家有一祖传清代名画,现为刘别鹤所有,2005年12月刘别鹤在遗嘱中写明死后由其子刘某继承。刘某的好友韩某多次向刘别鹤请求购买,均遭拒绝。由于刘别鹤年事已高,刘某遂与韩某订立买卖合同,价款20万元,约定待刘别鹤去世后将画交于韩某。2010年10月刘别鹤去世,韩某邀请画师萧某前往刘家对该画最后鉴定后,支付定金5万元,约定待丧事结束后取画,并约定任何一方违约的违约金5万元。隔日,萧某背着韩某,与好友虞某来到刘家提出愿以30万元购买此画。刘某犹豫再三后将画卖与萧某,签订了买卖合同,萧某当场预付15万元。但刘某同时提出,其女儿正在临摹这副画要参加比赛,希望再借用一周,萧某答应。回去后为凑齐画款,萧某向虞某借款15万元,并以该幅画作为抵押,但未办理抵押登记。

一周后,刘某的女儿完成的画作参赛后反响热烈,参展的华侨项某得知该画是临摹画后,以100万元的价格向刘某提出购买原画,刘某未加思索便将画卖与项某并交付,但价款未付。

请回答下列问题。

(1)在在刘别鹤去世前,就刘某与韩某所订合同的效力,下列说法正确的是(D)

A该合同因为违背刘别鹤的意愿而归于无效

B 该合同因为没有交付标的物而归于无效

C 该合同是附期限的合同

D 刘某与韩某的合同属于效力待定的合同

(2)在刘别鹤去世后,就刘某与韩某、萧某、项某所订合同的效力,下列说法正确的是(ABC )

A.刘某与韩某的合同有效

B.刘某与萧某的合同有效

C.刘某与项某的合同效力待定

D.刘某与萧某的合同因侵害韩某的债权而无效

(3)就刘某与韩某、萧某之间的关系,下列说法正确的是(CD)

A.韩某为免刘某一物二卖,可将买卖合同进行预告登记

B.在刘某与萧某的约定之后,韩某仍可以要求刘某继续履行合同

C.若韩某最终不能取得画的所有权,可要求刘某承担相应的违约责任

D.若韩某最终不能取得画的所有权,最多可从刘某处要回10万元

(4)关于萧某和虞某的关系,下列说法正确的是( C )

A.抵押合同有效,但因抵押物未交付,故抵押权不设立

B.抵押合同有效,但因抵押物未登记,故抵押权不设立

C.抵押合同有效,抵押权已设立

D.萧某尚未取得画的所有权,故抵押合同效力待定

(5)关于画的权属,下列说法错误的是(ABCD)

A.因价款尚未支付,故项某尚未取得画的所有权

B.从画交付时起,该画的所有权即从刘某处移转至项某

C.项某继受取得画的所有权,

D.项某取得画的所有权后,虞某的抵押权随之消灭,虞某可以向萧某主张还本付息的债权

公司法——有限公司设立、出资瑕疵与公司诉讼

背景:自2006年司考举行以来,公司法只在06,07,10三年考过案例。特点是:必然考有限公司的设立;其他常考的是,往往结合其他法律来考,其中结合过票据法和合同法;最爱考的是股东瑕疵出资的后果、以及股权转让、代表诉讼与司法解散。

2006年初,张三、李四、王五、马六,丁七,胡八6位同窗计划共同发起设立盛达商贸有限公司主营电脑销售等业务。张三出资1000万元;李四出资100万元,其将出资款项转入公司账户验资后又转出;王五用价值100万元的库房出资,因其串通正邦资产评估事务所而将房屋评估为200万元;马六用非法挪用的资金200万元出资;丁七出资400万元;胡八出资600万元。

2007年1月,张三以自己名义为筹建中的公司向春风公司购买办公设备花费10万元。2007年2月,李四以“盛达商贸公司筹建处”名义向夏雨公司购入一辆汽车花费20万元。2007年3月,盛达商贸公司经过工商登记正式成立,首次股东会上选举丁七等三人组成董事会,丁七为董事长;聘任胡八为财务总监。

2009年4月,公司同时召开股东会与董事会,前者做出决议:为节省高管费用开支决定由胡八兼任监事;后者作出决议以公司名义为丁七个人开设的一家个人独资协议向城市商业银行的借款提供一般保证一份。

2009年5月,胡八未经公司同意利用职务之便给其弟胡九开设的电脑销售公司提供商业信息,帮助胡九销售电脑200台并获得好处费2万元。

2009年6月,丁七好友包某请求公司向其分红,因为他和丁七签有代持股权协议,包某才是实际出资人。公司认为丁七已经被记载在股东名册上并进行了工商登记,遂拒绝了包某的请求。

2009年7月,胡八的竞业行为被发现,其他股东碍于情面对此置若罔闻,只有张三愤愤不平打算提起诉讼。2009年8月,对公司感到心灰意冷的张三欲将股权对外进行转让,只是始终无人接手。同月,公司发现胡八尚有100万出资未缴付,向其催缴时胡八回复已过诉讼时效无需再缴付。

因为股东之间矛盾重重,盛达商贸公司经营开始走下坡路,财务混乱,开始走向亏损之路,且自成立以来虽然前五个年度都有些盈利但没有分过红,自2009年5月至今以来也为再召开股东会。

请回答以下问题:

1.李四、王五、马六的出资后果分别是什么?其行为是否会导致公司不能成立?

2. 李四、王五、马六他们的出资行为未予纠正之前,是否享有股东资格?公司或者其他股东有何法律途径解决此问题?

3.春风公司和夏雨公司应向谁请求清偿债务?

4.2009年4月的股东会、董事会决议可有违法之处?

5.胡八竞业行为的后果是什么?张三可否对其提起诉讼?

6.包某的主张是否成立?如发生股东资格纠纷应以谁为被告?

7.胡八可否以诉讼时效作为抗辩不再缴付出资?为什么?

8. 张三对外转让股权应经过何种程序?在现有情形下其有哪些途径可以选择以实现退出公司之目标?

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