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从生命权角度看死刑存废之争

2 J. Collon- Collazo, The Draf ti ng H istory of Treaty Provi sions on the Right to Lif e , The Legislative History of the Right to Lif e in the Inter-American

Legal System; The Right to Lif e in Int ernational Law , edited by B. G. Ramcharan, Martinus N ijhoff Publishers 1985, p. 33.

参见董云虎、刘武萍编著:5世界人权约法总览6, 四川人民出版社1991 年版, 第270、272 页; 法学教材编写部5外国法制史6 编写组

编:5外国法制史资料选编6

, 北京大学出版社1982 年版, 第437、440 页。本论文所引有关法律条文, 均参见以上二书。英文本参

见William A. Schabas, The Abolition of the Death Penalty in International Law, Grotius Publications Limited, 1993.

J. Collon- Collazo, The Draf ti ng H istory of Treaty Provi sions on the Right to Lif e , The Legislative History of the Right to Lif e in the Inter-American

Legal System; The Right to Lif e in Int ernational Law , edited by B. G. Ramcharan, Martinus N ijhoff Publishers 1985, p. 33.危险之下的科学试验。5美洲人的权利和义务宣言6还认识到

, 一个人很有可能因为他人

最严重的犯罪行为而失去自己的生命权, 因此每一个国家都可以对实施这些最严重犯罪的人施加死

刑。

1948 年, 美洲各国政府在波哥大举行了第九次美洲国家会议, 参加会议的代表已经了解了联合国人权

委员会在这一议题上的态度, 他们认为法学家委员会关于生命权的草案在措词和定义上所受束缚甚大, 因

此有必要进行修正。最后, 就产生了以下的表达, / 每一个人都享有生命、自由和个人安全的权利。0

1969 年11 月7 日到22 日, 美洲国家会议在哥斯达黎加圣约瑟城举行, 这次会议签署了5美洲人权公

约6

, 在此公约中确定了关于生命权的最终表达方式。在5美洲人权公约6中, 第1 部分是对/

国家义务和受

保护的权利0的规定

, 而第1 部分中的第1 章首先规定了国家的一般义务, 此章仅包括两条。第2 章规定的是/ 公民权利和政治权利0。在这

1 章中, 首先规定了/ 法律人格的权利0( 即总第3 条) : / 在法律面前

, 人人

都有权被承认是一个人0。然后规定的便是/ 生命的权利0

( 即总第4 条) , 共分6 项阐明:

一、每一个人都有使其生命受到尊重的权利。这种权利一般从胚胎时期就应受到法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。

二、在尚未废除死刑的国家,只有犯了最严重罪行和按照主管法院的最后判决, 并按照在犯该罪行前就已制定给予此项惩罚的法律, 才可处以死刑。执行这种惩罚不应扩大到目前并不适

用死刑的犯罪行为。

三、在已经废除死刑的国家,不得恢复死刑。

四、对政治犯罪或有关的一般罪行不得处以死刑。

五、对犯罪时年龄在18岁以下或超过70 岁的人不得处以死刑,对孕妇也不得处以死刑。

六、每一被判处死刑的人都有权请求赦免、特赦或减刑, 对一切案件均得给予赦免、特赦或减

刑。在主管当局对请求书作出决定之前不得处以死刑。

5美洲人权公约6于

1978 年生效, 从那时起一直是由美洲人权委员会来实行监督, 以避免侵犯人权的事

件发生。关于生命权, 美洲人权委员会曾经说过下面的话,/ 生命权值特别关注

, 因为它无疑是所有其他权

利的基础和支柱。尽管无需得到特别强调, 但它却从不能被暂时剥夺。无论在任何情况下, 国家都不能为

了恢复公共秩序而非法和草率地执行死刑。恢复公共秩序的这些种类的措施载于国家宪法和国际法律文

件当中, 它们是为了保护所有人的基本人权而定的。对于已经发生侵犯生命权的成员国, 本委员会可敦促

其立即结束由治安部队或准军事团体在政府默许下所进行的严重的非法执行死刑。0

生命权在欧洲的人权公约中也有明白规定。1950 年11 月 4 日, 欧洲理事会在罗马主持签订了5欧洲

人权公约6

, 这一文件也称5保护人权与基本自由公约6。依照公约第66 条第2 款的规定: / 本公约应在

份批准书交存后开始生效。0该公约已经在

1953 年9 月3 日开始生效。在起草5欧洲人权公约6前

, 欧洲理

事会的常务秘书处就向与会的专家委员会提供了许多关于人权的背景性资料, 特别是联合国的一些有关

背景性文件,以供他们参考。在参考了这些相关的文件后, 英国的代表首先提供了关于生命权规定的一个

文本, 其内容是,/

1 任何人不得被任意剥夺生命。

1 除在一个死刑仍是合法的国家中

, 按照法院的判决而

执行的死刑外, 以上规则不应有任何例外。31 当由于绝对必要使用武力而造成对生命的剥夺时

, 不应该认

为是任意剥夺生命: ( 1) 防卫任何人的非法暴力行为时; ( 2) 为实行合法逮捕或阻止被合法拘留的人脱逃

时; 或( 3) 为镇压暴力或叛乱, 或为阻止某人进入为国家安全的缘故而明确禁止进入的地方时, 而合法采取

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5 环球法律评论6

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2 J. Collon- Collazo, The Draf ti ng H istory of Treaty Provi sions on the Right to Lif e , The Legislative History of the Right to Lif e in the Inter-American

Legal System . The Right to Lif e in International Law , edit ed by B. G. Ramcharan, Martinus Nijhoff Publishers 1985, p. 41.

Luini del Russo, Alessandro, Internati onal Protection of H uman Rights, Washingt on, D. C. : Lerner Law Book Co. , 1971, p. 330.

Carnegie Endowment for International Peace, The International Conf erence of American States, Second Supplement , 1945- 1954. New York: Ox-

ford University press, 1956.

前引J. Collon- Collazo 书, 第34- 35 页。文本为基础, 欧洲理事会高级官员会议最后确定了生命权在5欧洲人权公约6中的以下措

词:

1 任何人的生命权应受到法律的保护。

1 不得故意剥夺任何人的生命

, 但法院依法对他的罪行定罪后而执行判决时, 不在此限。

1 当由于绝对必要使用武力而造成生命的剥夺时

, 不应该被认为同本条有抵触: ( a) 防卫任

何人的非法暴力行为。( b) 为实行合法逮捕或防止被合法拘留的人脱逃。( c) 为镇压暴力或叛乱

而合法采取的行动。

以上是生命权在美洲和欧洲的人权公约中的立法历史及规定。而实际上, 关于生命权的规定, 在世界

性的人权公约中才是更为完善和系统的, 这就是以1948年联合国大会所通过的5世界人权宣言6和

1966 年

所通过的5公民权利和政治权利国际公约6为代表的国际人权文件。在

1948 年12 月10 日联合国大会所通

过的5世界人权宣言6中

, 仅是简单地规定了生命权。但是, 我们从生命权在此宣言中的位置, 就能看出5世

界人权宣言6的制定者对生命权重要性的认识。5世界人权宣言6共分两大部分。首先是/ 序言0

, 以热烈而

庄严的语辞说明了制定本宣言的理由。第 2 部分的主体就是对人的各项具体权利的规定。在第2 部分

中, 第1 条和第2条宣布的是每一个人享有本宣言所规定的权利的原则)) ) 权利平等

, 不分地域、种族等

差别。在接下来的第3条中, 就规定了生命权/ 人人有权享有生命、自由和人身安全0。也就是说

, 生命权

的规定在5世界人权宣言6对实体权利的列举中实际上是处于第一位的。

在5公民权利和政治权利国际公约6中

, 起草者同样认识到生命权是首要的人权,

因为若此项权利

得不到有效保护, 则人类的所有其他权利都不再有什么意义。在5欧洲人权公约6中

, 生命权被放在第2

条, 与此相似, 此项权利在本公约中被置于第3 部分所示明的主观权利的最前面。本5公约6第

4 条第2 项

规定, 即使在社会紧急状态威胁到国家生存时, 有一些权利也绝不能被暂时剥夺, 而生命权就是不可克减

的权利之一。

生命权这种特殊的重要性用/ 固有的0

( inherent ) 这个形容词作了强调, 这种表述仅出现在

第6 条第2 项中。并且, 行文使用了( 宣告性的) 现在时态/ 享有

( has)

0而非虚拟语气/ 应当享有

( shall

have)

0。

这样的遣词造句, 可以追溯到由哥伦比亚和乌拉圭所提交的一份议案。

用这样的词句, 联合

国大会第三委员会的大多数代表们想要表达生命权的自然法基础。

如此坚定地把固有的生命权安排在

第6 条的第一句话, 超越了人权委员会的草案,

也超越了区域性人权协议的类似形式。

这就导致委员

会得出如下结论, 一定不能对生命权作限制性解释。委员会并特别声明说, 生命权不应被理解为仅仅指向

国家的一种消极权利, 它更要求国家采取积极的措施来对其加以保护。

尽管对于怎样在5公约6中来表述生命权的意见有所不同

, 但对于通过5公约6来保护每一个人的生命

权这一点, 大家的意见是基本一致的。其中有一种观点认为, 应该在5公约6中明确表示这样的原则

: 即在

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从生命权角度看死刑存废之争

2 Art . 2 of the ECHR , Art. 4 of t he ACHR, Art. 4 of the ACHPR.

Cf . Art. 6 of t he text enacted by the HRComm in 1954, in E/ 2573, 66.

Cf . , e . g . , the French delegat e in A/ C. 3/ SR. 810,

10; BUSSUTY 119.

A / C. 3/ L. 644.

Cf . Dinstein, 同上, at 114 f . 除第6 条外, 现在时态仅用于第1 条和第9 条。Cf . supra Art. 1, para. 18; Preamble, para. 4.

早在本公约起草的时候, 人权委员会就强调, 生命权是/ 所有权利中最基本的权利0

; 参见A / 2929, 29; BOSSUYT 115. 委员会一致

主张, 生命权是/ 最高权利0; 参见 e . g . , GenC 6/ 16, k

1; GenC 14/ 23,

1: both reproduced in the Appendix, infra pp. 851, 861. 又

见: Dinstein, The Right toLife, Physical Integrity and Liberty, in HENKIN at 114 f.; V AN BOVEN, PEOPLE MATTER 76 ( 1982) (Amste-r

dam) ( 1982 年在人权委员会第38 届会议开幕式上的发言) ; V AN AGGELEN, LE ROLE DES ORGANISATIONS INTERNA TIONALES

DANS LA PROTECTION DU DROIT A LA VIE 87 ( 1986) ( Brussels) ; Ramcharan, The Right to Lif e, 1983 NILR 297, 298, 307.

参见前引Ramcharan 书, 第307- 308, 311 页。

B. G. Ramcharan, The Draf ting H istory of Arti cle 2 of the European Convention on H uman Rights , The Right to Lif e in International Law , edit ed

by B. G. Ramcharan, Mart inus Nijhoff Publishers 1985, p. 60.

Cf . B. G. Ramcharan, The Draf ting H istory of Article 2 of the European Convention on Human Rights , The Right t o Lif e in International Law ,

edited by B. G. Ramcharan, Mart inus Nijhoff Publishers 1985, p. 59.从生命权角度看死刑存废之争

赵雪纲

内容提要: 从刑罚学的角度而言, 当代的死刑存废之争仍未超越报应主义和功利主义两种古典刑罚

理论; 而除极少数人外, 不管是赞成死刑保留的一方还是支持废除死刑的一方, 功利论都是他们提出主

张的一个根本基础。生命权是最基本和最重要的一项权利, 而以功利主义为基础的死刑存废之争, 因为

把人权当作相对的和可以为了更大利益而牺牲的东西, 最后的结果往往是取消生命权的意义。因此, 如

果我们从生命权的角度来看待这一争论, 则死刑毫无疑问是对人权的侵犯, 只不过它带有/ 合法0这样的

一个面纱而已。我们应为生命权概念寻找坚实的基础, 以便为死刑存废之争找到出路。

关键词: 生命权死刑存废功利主义

赵雪纲, 中国政法大学。

一引言

法律只是承认( 或者拒绝承认) 某些利益事实是否值得予以保护( 或限制、禁止) 。那些以法律形式被

确认下来的利益事实就成为法律上的权利。然而, 我们有时也可以从法律的一些禁止性规定中推导出一

个人所实际上享有的权利, 尽管它可能在当时还不被称作/ 权利0。

比如在中国历史上的汉代初年, 刘

邦曾与江东父老约法三章/ 杀人者死

, 伤人及盗抵罪。0从/ 禁止杀人0、/ 禁止伤人0和/ 禁止盗窃0这样的一

般法律义务中, 我们可以推导出当时的人享有生命权、健康权和财产权。在5汉穆拉比法典6中

, 也有这样

的规定,/ 自由民侵犯他人之居者, 应在此侵犯处处死并掩埋之, 0( 第21 条) ; / 自由民犯强盗罪而被捕者

, 应

处死。0

( 第22 条)

从这两条规定中, 我们亦可推导出古巴比伦的自由民享有不受侵犯的居住权和财产

权。尽管古代中国或古巴比伦还根本不曾具有权利这一概念, 但事实上人们却依照法律可以向他人或国

家提出一些正当的要求。这些正当的要求可以说是权利的基础。在宣告性的明示权利出现以前的古代社

会和法律中, 根据法律人们可以做什么和不可以做什么, 尤其是人们可以提出什么样的正当要求, 几乎都

是这样推导出来的。默示的和隐含性的权利之存在是古代法的共同特征, 它不需要任何授权性的法律规

范之存在。而在现代法律中, 由于权利和人权概念的出现, 明示的授权性的规范成为法律特别是基本法

( 宪法) 的最重要的构成部分。任何一个可以称为现代国家的法律, 如果不在基本法中对基本权利作出明

白的宣告, 那么其法律就不能被称作是一部现代性的法律。无论从义务中推导出来的权利还是被授权性

规范宣告出来的权利, 它们的共同防御对象首先是有可能对它们形成最大威胁的国家权力, 其次才是私人

间的相互侵害。而隐含的默示性权利与宣告性的明示权利相比较, 在对国家权力提出要求这一点上是不

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2 见5汉穆拉比法典6, 日知译, 载法学教材编写部5外国法制史6 编写组编

5外国法制史资料选编6

, 北京大学出版社1982 年版, 第

23 页。

参见郭道晖:/ 论权利推定0

5中国社会科学6

1991 年第4 期。刑作出了保留规定, 即认为合法地判处和执行死刑并非侵犯人的生命权。所以, 在这里, 就

涉及人的生命权的限度和基础问题, 国家权力的限度和基础问题, 以及当二者发生冲突时要依据什么原则

来解决的问题。我们想探讨的是, 在明确宣告人人享有生命权的立法文件( 关于人权的宣言以及地区性或

国际性的公约) 中, 所谓人的/ 生命权0究竟是以什么为基础的

, 而国家权力可以合法剥夺生命的规定又是

以什么原则为基础而确立的。特别是, 当我们从生命权的视角来看待当今各国关于死刑存废的争论时, 会

得到什么样的启发。在对问题进行分析时, 我们主要以死刑为例, 为便于说明问题, 有时也会涉及国家合

法剥夺生命或不对剥夺生命作出禁止规定的其他形式, 如堕胎或安乐死等。

三死刑存废之争中的人权观念和理论基础

在功利主义为基础的人权观看来, 为了/ 最大多数人的最大利益0

, 我们有时能够甚至必须限制和剥夺

某些人的个人权利, 以保证功利主义所要求的/ 最大利益0这一结果。

由于后果本身足以决定行动的对

错, 所以, 功利主义甚至无法说明杀人是错误的。因为, ( 1) 对功利主义者来说, 只有当波及他人的影响是

负面的时候, 杀人才是错误的, 但是, 杀人的影响不一定是负面的; ( 2)/ 杀人是错误的0完全决定于该杀人

行为是否真的产生波及他人的负面影响, 假若此负面影响不出现, 或者可以被/ 中和0

, 则没有理由反对该

杀人行为; ( 3) 甚至在有些情况下, 杀人会带来波及他人的正面的影响, 那么, 功利主义就会提供杀人的正

当理由。

这些只考虑利益后果的功利主义理论, 反映了功利主义者对/ 人0的观念。他们认为

, 追求快乐

就是实现了人的内在价值, 于是, 我们应该做的就是尽量扩大快乐, 在杀人的事件中, 假使人被杀所失去的

快乐能被增加的快乐补偿, 则杀人并不为错。

所以, 在20世纪的人权立法中, 我们就看到了巨大的矛盾。以生命权和死刑为例, 我们看到, 在5弗吉

尼亚权利宣言6和北美5独立宣言6中

, 立法者们只是坚定而简单地宣告了人人享有生命权。在这里, 生命

权的宣告仅仅带有不被国家任意剥夺的意思。但到了20世纪, 我们所看到的几种国际人权公约就对生命

权作了更详细的规定。在5世界人权宣言6及联合国后来的5公民权利和政治权利国际公约6中

, 不仅规定

了人人享有生命权, 而且特别指出, 死刑是一个严重的问题, 应对死刑作出种种必要之限制。5欧洲人权公

约6同样是先宣告了人享有生命权

, 但紧接着又指出, 根据法院的合法判决而执行死刑, 不算故意剥夺人的

生命。5美洲人权公约6也宣告人享有生命权

, 但从其对死刑的规定中也能够看到制定者在此一问题上的

慎重态度, 该公约对死刑作了种种限制, 又规定每一被判处死刑的人均有权请求赦免、特赦或减刑。我们

在这里看到, 这些人权立法的制定者们似乎都意识到生命权的极端重要性, 但是, 因为死刑是一种流传久

远的制度和习惯, 更重要的是, 为了让死刑成为一种威慑力量, 使人们出于畏惧而减少犯罪, 又不得不承认

死刑的合法性, 勉强认为死刑不在侵犯生命权之列。

死刑从近代以来在西方先是经过了一个人道化的过程, 这种人道化表现在两个方面: 一是对应判处死

刑的罪行的种类, 从法律规定的数量来说大大减少;二是死刑由原先的多种残酷执行方法而变为以较为人

道的方法来执行。然后, 人们对死刑的看法也从崇拜和肯定渐渐走向怀疑和否定, 死刑作为一种流传久远

的惩罚制度之正当性受到挑战。在进入19 世纪以后, 世界很多国家更出现了一个废除死刑的高潮。

1848 年, 圣马力诺共和国废除了死刑( 但于1858 年对特定重罪恢复死刑) ; 1849 年, 委内瑞拉对政治犯罪废

除死刑, 1863年对所有犯罪废除死刑; 1852 年, 葡萄牙对政治犯罪废除死刑, 1867年对普通犯罪废除死刑,

1911 年对所有犯罪废除死刑; 1848 年瑞士对政治犯罪废除死刑, 1874 年对普通犯罪废除死刑; 1889 年, 意大

利全面废除死刑; 1890 年, 巴西先在刑法上废除死刑, 一年后又在宪法上废除死刑; 1907 年, 乌拉圭废除死

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从生命权角度看死刑存废之争

2 参见胡云腾: 5死刑通论6, 中国政法大学出版社1995 年版, 第63- 70 页; 让#克劳德#谢斯标奈

/ 暴力的历史

: 各个时代的杀人和

自杀0

5国际社会科学杂志6第10 卷第2 期, 1993 年8 月, 第64 页; 布鲁诺#赖德尔

5死刑的文化史6

, 郭二民编译, 三联书店1992

年版, 第78- 81 页;赵秉志等译:5现代世界死刑概况6

, 中国人民公安大学出版社1992 年版, 第92- 100 页。

R . G. Freg, Introduction : Utilitarianism and Persons, R . G. Frey. ed. University of Minnesot a Press, 1984.

参见拙文:/ 功利主义人权观批判0, 载徐显明主编: 5人权研究6

, 山东人民出版社2002 年版。人的生命权都不应被剥夺。与此相对的另一种观点认为,5公约6应该采取现实主义的态

度, 而将正当的剥夺生命作为例外情况。5公约6基本上是采取了第二种观点

, 并作出了以下表述:

一、人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。

二、在未废除死刑的国家, 判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚, 判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚, 非经合格法庭最

后判决, 不得执行。

三、兹了解: 在剥夺生命构成灭种罪时, 本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以任何方式克减它在防止及惩治灭绝种族罪公约的规定下所承担的任何义务。

四、任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。

五、对18岁以下的人所犯的罪, 不得判处死刑; 对孕妇不得执行死刑。

六、本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。

承联合国及欧、美洲的人权宣言和公约之余绪, 世界其他地区也相继制定了各类人权约法, 联各国也

在后来制定了一系列具体的人权约法。这些公约和宣言当中有的明确规定了生命权。例如1981年由非洲

统一组织通过的5非洲人权和民族权宪章6第

4 条就规定, / 人是神圣不可侵犯的。每一个人的生命和整个

人格均有权受到尊重。任何一个人均不得被剥夺此项权利。0

有些公约和宣言, 虽未明确对生命权作

出宣告, 但其精神无不表现出对生命权的尊重和保护, 有一些宣言和公约还是专门针对大规模的侵犯生命

权现象而制定的, 如1974年由世界粮食会议通过并经联合国大会核可的5世界消灭饥饿和营养不良宣言6

等。另外, 鉴于二战期间纳粹对犹太人实行的种族灭绝政策而在5世界人权宣言6前一天制定的5防止及惩

治灭绝种族罪公约6

, 也是体现人类尊重和保护生命权的伟大决心的文件。

在诸多有关生命权的国际立法中, 我们看到, 死刑又是一个中心问题。

至少从现当代的几个人权公

约看, 在宣告了人人享有不可剥夺的生命权以后, 又都将死刑问题单独列出, 而认为这是生命权的一个例

外。例如, 1950年5欧洲人权公约6在宣告/ 任何人的生命权应受到法律保护, 不得故意剥夺任何人的生命0

后, 紧接着便说明,/ 但法院依法对他的罪行定罪后而执行判决时, 不在此限。01966 年的5公民权利和政治

权利国际公约6在第

6 条第1 项作出/ 人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何

人的生命0这样的规定后

, 也接着便在第2 项就说明, / 在未废除死刑的国家

, 判处死刑只能是作为对最严

重的罪行的惩罚, 判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。

这种刑罚, 非经合格法庭最后判决, 不得执行。0在接下来的几项中

, 又分别规定了对18 岁以下的未成年人

不得判处死刑、对孕妇不得执行死刑, 以及死刑的赦免等。1969 年的5美洲人权公约6第4 条, 在以标题/ 生

命的权利0作出明示后

, 第一项便以如下措词申明, / 每一个人都有使其生命受到尊重的权利。这种权利一

般从胚胎时起就应受到法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。0接下来的几项也是与5公民权利和政治

权利国际公约6中相类似的规定。

从以上相关规定的内容来看, 尽管在5欧洲人权公约6中规定的是/ 不

得故意( intentionally) 剥夺任何人的生命0, 而在5公民权利和政治权利国际公约6和5美洲人权公约6中规定

的是/ 不得任意

( arbitrarily) 剥夺任何人的生命0

, 但以上三者在认为国家权力通过合法程序而剥夺人的生命

并不属于/ 故意或任意0这一点上

, 则相当一致。但是, 我们从三个公约同样对死刑问题作出排除和强调这

一点来看, 这些人权公约的制定者已经充分和深刻地感觉到了在生命权的宣告和国家依法剥夺生命的权

力之间的冲突。一方面, 这些人权公约宣告人人享有固有的生命权, 生命权应受国家法律的保护; 另一方

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5 环球法律评论6

2004 年秋季号

2 以上所引诸公约之规定均载董云虎、刘武萍编著:5世界人权约法总览6

, 四川人民出版社1991 年版, 第1010、973- 974、1058 页。

William A. Schabas, The Abolition of the Death Penalty in Internati onal Law , Grot ius Publi cat ions Limited, 1993, p. 9.

董云虎、刘武萍编著:5世界人权约法总览6

, 四川人民出版社1991 年版, 第1083 页。

B. G. Ramcharan, The Draf ting H istory of Arti cle 6 of the International Covenant on Civil and Political Rights . The Right to Lif e in Internati onal

Law , edit ed by B. G . Ramcharan, Mart inus Nijhoff Publishers 1985, p. 56.得到执行; (5) 自由刑的适用要使社会花费更大量的财富, 而死刑更为经济; ( 6) 对重犯罪

人不处死刑才违背罪刑等价原则, 而废除论者所说的以终身监禁代替死刑也并无差别和幅度可言; ( 7) 可

能的误判不能成为废除死刑的理由, 且在现代司法之下, 误判的可能性极小; ( 8) 死刑不是残酷的刑罚, 故

并不违宪, 也不侵犯人的生命权。另外, 死刑保留论者还认为, 在避免私刑、实现社会正义、符合民意等方

面, 死刑都有着相当重要的功能。

在这些有关死刑存废的争论中, 我们大体可以看到, 无论是死刑废除论者, 还是死刑保留论者, 他们所

持的理论基础有多种: 或者是以社会契约论为基础, 或者是以刑罚的报应论为基础, 或者是以明确的功利

主义为基础。但是, 若深入考察死刑存废之争的理论基础, 我们不难发现, 从刑罚学的角度而言, 死刑存废

之争仍未超越报应主义和功利主义两种古典刑罚理论;

从人权的角度而言, 也未跳出人权的功利主义

观和人权绝对论的窠臼。我们甚至可以发现, 在古典刑罚理论的报应主义和功利主义之间, 是功利主义的

基础占据了上风并对争论有着决定性的意义; 而在人权绝对论和人权功利论两种观点中, 也是后者起着更

为重要的作用。换言之, 刑罚的报应论者和人权绝对论者常常不自觉地就被引入了功利主义者的圈套之

内, 而以实际上的功利主义作为论战的基础, 我们在以下分别言之。

刑罚报应论者认为, 犯罪是刑罚的前因, 刑罚是犯罪的后果。善有善报、恶有恶报是人之常情, 是社会

公正观念的体现。犯罪是一种恶害, 故应当受到恶的报应, 而刑罚是这种恶的报应的具体化。因此报应论

主张, 社会报应观念是刑罚赖以存在的正当根据, 刑罚是为惩罚犯罪人而存在的, 刑罚只能以实施犯罪的

人为其惟一对象, 刑罚的轻重取决于犯罪人已经犯下的罪过的轻重。

在刑罚思想史上, 康德、黑格尔、布

雷德利等都是坚决的报应主义者。以功利主义为基础的刑罚理论与报应论针锋相对, 这一理论认为, 刑罚

之所以存在, 并不是因为它能满足抽象的社会报应观念, 而在于惩罚犯罪人可以为社会带来一定的效益,

即/ 功利0。这种功利的集中体现

, 便是预防犯罪, 维持良好的社会秩序。因此, 刑罚的正当根据是社会功

利观念, 刑罚的目的是预防犯罪, 其轻重取决于预防犯罪和社会的安全秩序需要。

贝卡利亚、边沁等人

持功利主义的刑罚观点。从报应论的观点来看, 它把预防犯罪完全排除在刑罚的正当根据之外, 因为报应

主义者认为功利主义的刑罚观实际上是把人当作了满足社会目的的手段而对待, 而人在任何情况下都不

能仅仅被当作手段来对待, 罪犯也是人, 国家不能通过惩罚他来实现安全、秩序等社会目的。布雷德利说:

/ 刑罚只有在该受惩罚时才成其为刑罚。我们只是因欠罪犯的惩罚之账才用刑

, 而无其他理由。0

我们

看到, 这是一种典型的绝对主义刑罚观。与此相对, 功利主义的刑罚观恰恰是相对主义的刑罚观, 因为这

种刑罚观认为, 刑罚的存在及其轻重取决于社会的安全和秩序需要, 因此, 刑罚的合理与否, 只要看其能否

促进既定的社会目标就行了。甚至, 假如没有刑罚社会也能够安全而秩序良好地生存下去, 则完全可以取

消刑罚。当然, 如果社会治安恶化, 犯罪猖獗, 则也完全可以采取任何刑罚手段来对付这一状况。

死刑作为一种最严重的刑罚, 也难逃上述两种刑罚观之评判。然而, 在死刑存废的争论中我们看到,

人们对死刑废除无论是持赞成还是反对的观点, 其立论基础基本上都是: 死刑的存在是否对社会整体有

利。特别是在美国的死刑存废争论中, 以调查死刑废除前后犯罪率的高低来证明死刑对遏制或扩大犯罪

的作用的研究方法之采用, 更给人们造成这样一种印象, 即不能废除死刑是因为这种刑罚的威慑作用可以

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从生命权角度看死刑存废之争

2 转引自Philip Ben, Punishment , 1981, p. 12。

同上书, 第24页。

Philip Ben, Punishment , 1981, p. 12.

Cf . Ted Honderich, Puni shment

)

The Supposed Justif ication, Polity Press, 1989, pp. 22- 45; pp. 212- 244. H. L. A . Hart , Punishment

and Responsibility

) ) )Essays in the Philosophy of Law , Clarendon Press, Oxford, 1978. 又见邱兴隆、许章润著:5刑罚学6

, 中国政法大学

1999 年版, 第28 页以下; 陈兴良、周光权: / 超越报应主义和功利主义

-忠诚理论. ) ) ) 对刑法正当根据的追问0

5北大法律评论6

第1 卷第1辑, 法律出版社1998年版。

Margery B. Koosed, The Philosophical , Moral , and Penological Debate over Capital Punishment , Capital Punishment , V olume 1, Garland

Publ ishing, Inc. New York & London, 1996, pp. xi, xxxvii . 参见赵秉志: / 关于死刑存废及其发展趋势的思考0

5法律科学6

1991 年第

1 期; 胡云腾: 5死刑通论6

, 中国政法大学出版社1995 年版, 第143- 164 页。对政治犯罪废除死刑; 1851 年, 厄瓜多尔对政治犯罪废除死刑, 1887年又对除杀害父母以外

的所有犯罪废除死刑, 1909年, 又对所有的犯罪废除了死刑;1886年哥伦比亚宪法废除了死刑,1910 年议会

又专门通过法案废除死刑;1877年, 哥斯达黎加对一切犯罪废除了死刑, 1882 又在宪法中予以确认。加上

美国等联邦国家中的一些地区废除了死刑, 以及有一些国家在实际上已不执行死刑, 可以说在19世纪末

20 世纪初, 形成了第一次废除死刑的高潮。

但是这种废除死刑的高潮并未继续下去, 甚至在一战和十

月革命后还有反弹的迹象, 有一些已经废除了死刑的国家又恢复了死刑。然而, 在二战结束后, 废除死刑

的呼声又起,自二战后到现在可以说形成了人类历史上废除死刑的第二个高峰期。1950 年11 月, 欧洲理

事会成员国在罗马签署5关于废除死刑的3保护人权与基本自由的公约4第六议定书6

; 大赦国际在1977 年

12 月11 日关于废除死刑的会议上通过了5斯德哥尔摩宣言6

; 1980 年由42 个在联合国经济与社会理事会

具有咨商地位的人权国际非政府组织通过了5关于废除死刑的联合声明6

; 1989 年12 月25 日, 第44 届联合

国大会以59 票赞成、26票反对、48票弃权通过了5旨在废除死刑的3公民权利和政治权利国际公约4第二任

择议定书6

; 1993 年10 月6 日, 5旨在废除死刑的3美洲人权公约4附加议定书6生效。

这一系列旨在废除

死刑的国际性公约和宣言的发表, 标志着要求废除死刑的世界性趋势的发展。另外, 根据联合国经济与社

会理事会秘书长的第6个五年报告所提供的资料, 截至1992年2月, 全世界完全废除死刑的国家和地区已

经多达74 个, 对普通犯罪废除死刑的国家和地区有11个, 连续10年以上或者自独立以来或者已经正式声

明在废除死刑以前停止执行死刑的国家达38个。

这样算来, 以不同方式废止死刑的国家和地区之总数

已经达到123个, 而保留并执行死刑的国家和地区之总数为74个。此处, 我们无法再一一列出废除死刑的

国家的名字,但是, 我们明显看到, 此次废除死刑的规模, 已远非第一次废除死刑的高潮时所能相比。

虽然死刑之废除情况如此,但在死刑的废除问题上, 却一直存在巨大争论。众所周知, 死刑废除论的

观点和思想是由意大利著名刑法学家贝卡利亚首次系统阐述的, 他主要从三个方面论述了自己的观点: 一

是从国家刑罚权的角度, 认为国家没有处死公民的权力; 二是从死刑本身的缺陷出发, 论证死刑存在着许

多弊病; 三是从死刑的正面效益不如无期徒刑的角度, 论述了死刑的无效性和不必要性。

承贝卡利亚

思想之余绪,后世死刑废除论者又以各种理由为基础来论证废止死刑的必要性, 其主要观点大致为以下几

种: (1) 认为死刑违背了社会契约, 因为人们在建立社会契约时不可能将自己的生命权也交给政府来处置;

( 2) 认为死刑的适用是残酷和违反人道的; ( 3) 认为死刑的适用断绝了犯罪人的改过自新之路, 且对确实不

能改造的犯罪分子而言, 终身监禁也足以剥夺其再犯罪的能力了。同时, 死刑的适用并无特殊的威慑效

果, 故对于犯罪的一般预防和特殊预防都是不必要的; (4) 认为死刑和禁止杀人的国家法律是自相矛盾的;

( 5) 死刑导致浪费了本可利用的廉价劳动力, 是不经济的惩罚方法; ( 6) 认为死刑犯的犯罪有轻重之分, 而

死刑并无差别和幅度可言, 故有悖于罪刑等价原则;( 7) 死刑一旦发生误判, 就会冤杀无辜,且不可挽回; ( 8)

死刑违反了宪法所保护的公民的生命权。

然而, 与死刑废除论针锋相对的, 是死刑保留论者完全相反的观点和论证。主张保留死刑的人们认

为: (1) 死刑并不违背社会契约, 人们在建立社会契约时所让渡给国家的权利包括生命权在内; ( 2) 废除死

刑才是不人道的, 因为这样就贬低了犯罪所侵害的个人权益或社会利益的价值; ( 3) 死刑是剥夺某些犯罪

分子再犯罪能力的最有效手段, 同时死刑具有其他刑罚方法所不具有的特殊威慑效果, 故对于犯罪的特殊

和一般预防都是必要的; ( 4) 死刑与国家禁止杀人的法律规定并不矛盾, 相反, 死刑就是为了更好地使国家

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5 环球法律评论6

2004 年秋季号

2 [ 意] 贝卡利亚: 5论犯罪与刑罚6

, 黄风译, 中国大百科全书出版社1993 年版, 第45- 63 页。

United Nations, Capital Punishment and Implementation of the Saf eguards Guaranteeing Protecti on of the Rights of Those Facing the Death Penal-

ty : Report of the Secretary-General , para. 60 and Table 2, E/ 2000/ 3.

以上各公约和宣言文本, 参见William A. Schabas, The Abolition of the death Penalty inInternational Law, 2

ed. Cambridge University,

1997, pp. 338- 342; pp. 320- 323; pp. 346- 347; Amnesty International USA, When the State Kills ,

The death penalty : a human rights

issue, 1989, p. 255; pp. 259- 261. 汉语文本参见邱兴隆主编: 5比较刑法#卷一#死刑专号6

, 中国检察出版社2001 年版, 第231-

234 页。

胡云腾:5死刑通论6, 中国政法大学出版社1995 年版, 第73- 74 页。参见赵秉志等译: 5现代世界死刑概况6

, 中国人民公安大学

出版社1992年版, 第185- 186页。, 而死刑之所以要废除是因为这种刑罚并不能减少社会的犯罪。

刑罚的报应论在当今

的死刑存废争论中已经不是主要的支撑性根据了, 以功利主义为基础的争论占据了上风。这一方面说明

了此一学术问题研究中的唯科学主义逐渐占据更高地位, 另一方面也说明, 以报应主义为基础的绝对刑罚

论已经逐渐不能再作为支持死刑的有力基础了, 而最多只能成为一种个人信念上的力量。但是, 至目前为

止, 我们尚未找到确切的方法来证明, 究竟死刑的存在与否与杀人率的高下有何必然的联系, 甚至某一天,

或许我们会发现二者根本就没有任何联系。那么, 我们以功利主义为基础的关于死刑存废的争论, 从实质

上说都是无的放矢。

从人权绝对论和人权功利论的角度来看死刑, 也存在相近的问题。死刑所直接涉及的是人的生命权

问题, 也就是说, 国际人权立法和各国宪法所保护的生命权是否与刑法中的死刑相冲突和矛盾的问题。尽

管各国宪法并不一定都有关于人享有不可剥夺的生命权的规定, 但在当今的国际人权约法中, 这都是一个

基本的规定,而且, 一般都认为生命权是人的最重要的权利。前已述及, 在20 世纪的人权约法))) 如5公

民权利和政治权利国际公约6、5欧洲人权公约6、5美洲人权公约6等))) 中

, 我们都可看到制定者在生命权

与死刑问题上所感觉到的矛盾, 制定者往往对表述这一问题颇感为难。一方面, 承认人人享有不可剥夺的

生命权, 另一方面, 基于死刑仍然在许多国家中存在这一事实, 又不得不宣布死刑并不算是侵犯生命权。

但是, 生命权与死刑问题, 终究是不可避免要发生冲突的。从人权的角度而言, 如果我们采取一种功利主

义的人权观,则我们就会认为, 任何权利都是相对的, 生命权作为一种权利也不例外。如果用刑罚剥夺一

个人的生命可以增进整个社会的安全、秩序和其他多数人的幸福这些功利主义目标, 则牺牲某些犯罪者的

生命和幸福就是合理的。因为根据功利主义原则, 我们应该做的就是尽量扩大快乐, 而此时对罪犯执行死

刑可以尽量扩大快乐。在这里, 我们看到, 人是可以被取代的。个人只是快乐的盛器, 功利主义关心的是

世界上快乐的总量, 人的重要性仅在于盛装快乐, 每个盛器都是一样的, 一个毁损了可由另一个取代。个

人的独特性可以与他盛装的快乐分割开来, 如果快乐的总量不变, 则谁拥有这种快乐是无关紧要的。换言

之, 在功利主义者看来, 快乐可以交易, 只要交易的结果能导致快乐的总量增加就行。这样, 执行死刑, 藉

着减少一个人的利益而使他人利益增加的做法, 是允许的。由此引申开去, 则没有任何人原则上可以免于

被牺牲, 没有任何利益不可以被牺牲, 生命中也没有任何一部分对于个人来说是非常特殊和重要以至于不

容牺牲的。而且, 这种牺牲没有底线, 最后连整个人都可以被处死刑、被取代。

因此, 在功利主义的权

利观之下, 任何一个人的生命都可以被置于岌岌可危的境地。在此情况下, 人的尊严和地位这些人权赖以

建立的基础都成为无稽之谈。

可以看出, 以功利主义为基础的生命权观念, 因为把人权当作相对的和可以为了更大利益而牺牲的东

西, 最后的结果往往是取消生命权的意义。这时, 一切人权立法对生命权的神圣宣告也都失去价值。人权

最重要的意义, 在于抵抗国家权力的专横, 而当国家权力可以合法剥夺人的生命时, 人权的意义又何在呢?

死刑作为国家的一种惩罚权力, 虽然经过事前宣告而避免了专横之讥, 但是, 它仍是对公民生命权的侵犯,

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