以行政合法原则视野
对某具体行政处罚案件的检讨
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摘 要：行政合法原则是行政法最为首要的基本原则。对民事法律行为非法性的行政裁量价值评判，须以现行实体法律为依据，方符合行政应合法、合理的行政法基本原则。
关键词：行政合法原则；行政处罚案件；定性；行政法原则下的检讨
行政法，是关于行政的法律规范的总合概念。主流观点认为，行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。【1】与其它部门法相比，行政法在形式和内容上均独具自己的特征，如尚未有统一完整的实体行政法典；具有更强的社会因之变动性；实体规范与程序规范的高度集合性等。
根据行政法的定义，不难看出行政法主要调整和规范的是行政法律关系主体中特别是行政机关的行政行为。这就决定了行政机关在实施具体或抽象行政行为时应严格遵守合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实信用、权责统一等六个具体原则【2】。其中合法行政原则是行政法的首要原则，它的法源根据，是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。在理解合法行政的涵义时，我们应清醒地看到合法行政的内涵和本质要求，是随着宪法制度的演变、行政职能的消长而不断变化的。这对于把握行政法律体系的动态性至关重要。
在剖析合法行政原则的内里结构时，有学者指出合法行政原则应当包括行政机关对现行法律的遵守和依照法律授权活动两方面【3】。在理解行政机关必须遵守现行有效的法律时，这方面的基本要求是行政机关实施行政行为，应当依照法律、法规、规章的规定进行或开展，禁止其违反现行有效的立法性规定，意即行政机关的任何规定和决定都不得与法律相抵触，更不得作出不符合现行法律的规定抑或决定。如果它的规定或决定违法，就不能取得预期的法律效力，甚或会引起后续的诸如国家行政赔偿等消极法律后果。
在理解行政机关应当依照法律的授权开展活动时，其基本要求主要体现为，如若没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得对公民、法人或其他组织作出影响其合法权益或增加其义务的决定。也就是说，行政机关采取某行政措施必须有立法性规定的明确授权。否则，行政机关就不能也无权采取影响公民、法人或其他组织权利义务的行政措施。如若不遵守这一不作为的义务，行政机关将毫无悬念地构成行政违法。所以，以通俗的语言，对这一层次含义可表述为"法无法定即禁止"。
为了更好说明对这一
涵义的理解，也为了检验我们目前系统学习法律的效果，我们不妨引入一个才近发生在身边、且事实上具有极大争议的真实案例-----
【案情简介】在一个偶然的机会，笔者从在某行政机关工作的朋友口中听闻了这样一个案例：
某日，该行政机关接群众举报，对位于某市城郊结合部的张某家进行了现场检查，现场发现张某家中安置了台式电脑八台，均已连接至互联网，张某对外招聘的九名人员正在为其紧张地进行国内某著名网络游戏《传奇》的练级。次日，张某在该行政机关接受询问时陈述，其向社会一共招聘十七名练手为之练级。练手之一的欧阳某某作证称，张某与他们以工作时间计酬，上月收入最高者为四千元人民币。随后，该行政机关对张某招聘他人进行互联网游戏练级的行为，拟定性为违规经营行为并进行行政处罚。
对于此案例，笔者无意从程序法视角来评价该行政机关具体行政行为是否合法，但围绕该行政机关对张某的行为作出的法律定性和拟作出的行政规制而言，笔者以为，可以该行政机关援引的有关实体法依据角度，对以下几点进行检讨：
一、不能适用《互联网上网服务营业场所管理条例》作出行政处罚。
当前，该行政机关对互联网经营行为进行规范的主要法律依据是一部行政法规，即国务院于2002年8月14日颁布的《互联网上网服务营业场所管理条例》。
该《条例》第二条规定："互联网上网服务营业场所，是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所。【4】"《条例》第十一条第五款规定："申请人持《网络文化经营许可证》到工商行政管理部门申请登记注册，依法领取营业执照后，方可开业。【5】"
当事人在家中安置数台电脑，利用互联网，并聘请他人代为网游练级的行为，并不属传统定义上的经营行为。
从法理上看：一方面，因经营行为的特点是经营者固定而消费受众为不固定或不确定。当事人聘请的人员因具备一定程度的电脑操作技能而与其他不特定人相区别，在事实上形成民事意义上的委托合同关系。细化析之，即当事人提供设施或其他硬件，被委托人提供人力和劳务，将劳动成果--练就的网游级数、游戏币或经验值等以特定形式交付给当事人（委托方），再由当事人视工作成果付代练者相应的劳动报酬。
另一方面，在传统意义上，经营行为表现为经营者提供商品或服务，由不特定消费受众支付对价款项而取得商品或服务。然，当事人并未收取代练者的对价款，相反是由当事人支付款项于练级者，此时却是由当事人收取代练者
的代练成果。
故从民事法律角度看，当事人与代练者之间已以口头或书面形式签订达成了加工承揽合同。是一种朴素的民事委托法律关系。
从法律角度上看：《条例》第二条明确了依规规范的空间范围是提供上网服务的营业场所，如网吧、电脑休闲室等具体确定的场所。当然在现实中，也有不具备"网吧"、"电脑休闲室"等名义其他场所，也应属于本《条例》规范调整的实体处所。但无论何种场所均应具备：
1、"向公众提供互联网上网服务"实际的功能；
2、与"网吧、电脑休闲室"这二者在外在属性上表现出相当、相近或相似的特征。
而对本案而言，当事人的"家"，系其生活、居住的较为固定的场所，从纯民法角度看，家庭所在地，也常常是判断一个自然人"住所"的重要标准。当事人聘请特定的人员在家中进行练级，与传统意义中的经营场所或以居住房屋为经营场所的情形有着本质上的区别。一方面，公民的住宅为该自然人私密性高度集中、赖以生活的活动中心。具有法定的不可侵犯性，民法中的"住宅权"、"住宅安全权"和刑法中的"非法侵入他人住宅罪"等都是对公民住宅权的法律保护。未经住宅所有者或使用者许可，任何个人和无权机关均不得擅自进入并或流连。
另一方面，代练者通过签订口头或书面委托合同，以居住者自愿牺牲部分住宅权为前提，可以在约定时间进入当事人住宅，并为其提供劳务或工作成果。这一特点，与经营场所中人来人往的消费受众的不特定性和随意性有着本质上的区别。故而对于当事人家中这一具体空间，不能被视作经营场所，此为论据一。
其次，当事人聘请他人练级，不是"向公众提供互联网上网服务"。
第一，代练者不是"公众"。公众系定义不特定人员组成或大或小群体的泛称概念。"公众"中的组成人员具备不确定或不特定性。而代练者却是因具备一定程度且被当事人接受的电脑操作技能、通过委托合同从普通人群中特定出来的操作人员。其特定性如前已述。
第二，当事人向代练者不是在"提供互联网上网服务"。提供上网服务，应为经营者向消费者提代上网的硬件资源、上网手段等便利条件，以收取对价的方式满足消费者个体各异而抽象同一的上网并利用互联网的需求。此为基本涵义，无须深而论证。如前述，当事人确定了练级者之后，以合同约定的对价形式收取其代练成果。此时不是当事人在提供服务，而是练级者在提供劳务成果。对于当事人家中这一具体空间，不能被视作经营场所，此为论据之二。
二、不宜援引《无照经营查处取缔办法》对该行为
进行规制。
该行政机关所在的行政系统，在对无许可证或无营业执照的经营行为，进行行政规制时常援引《无照经营查处取缔办法》作为实体法依据。《无照经营查处取缔办法》也是国务院于2002年12月18日颁布的行政法规【6】。该《办法》第四条授权性地规定包含该行政机关在内的十一个行政部门对若干种无照经营行为的执法权限。结合该行政机关的"三定职能"，该机关也仅对"无营业执照"从事"经营行为"有法定权利予以规范。笔者可以下几个角度论证当事人的行为是否为经营行为。
[1]当事人行为不属于提供服务类别商品的行为。前已论证
不再赘述。
[2]当事人行为不属于购和销的叠加型经营行为。通常情况下，经营者为谋取商业利润，一方面会从物流上游终端组织并购进货品，在增加合理商业利润后，以消费者接受的价格销售给受众。在一购一销的环节中，实现经营者期图的商业利益。
表象上，当事人以对价收取代练者劳务成果，再以相应价格销售给其他网游玩家。如高价销售网游武器、游戏币、高经验值游戏帐号等，似已构成经营行为。然可从"购"与"销"两个构成环节细化析之。前已述及，当事人确以约定的对价从练级者"购进"了代练成果，且代练者可想当然地被视作当事人的招聘的员工。然而，最终可以阻却对当事人行为违法性价值判断的是其"销售"行为的高度隐密性和更为重要的网络生活资源的"虚拟性"。
在传统行政执法实践中，对仅有"购进"行为而无"销售"某实物商品的违法性判断，仅限于《产品质量法》和《消费者权益保护法》的法条授权。即对有证据查明的"待售"伪劣产品的行为可予行政权的规范。此外，对于"待售"商品而无营业执照行为，该种行政机关亦可规范。而问题恰恰在于此时的商品是实物形式的还是虚拟形式的。
法理角度而言，法的核心价值在于使普通公民通过对公示颁行的法律的学习，能预测并进而指导自己的各种行为。我国现行宪法和《民法通则》都没有规定"网络财产"是公民、集体或国家所有的财产。网络财产是在新形势下，公民可控物质在网络生活中的延伸或自然反映。遗憾是，在司法实践中，对盗窃QQ帐号批量销售、盗窃游戏币的审判案例中【7】，法官无法在现行实体法找到法条依据，无一例外地均是采用法学说理的方式对"虚拟财产"的合法不可侵性进行论证，并进而定罪量刑。所以从现实角度讲，我们自然可以期待以后出台的《民法典》能对现下出现的各种财产类型进行细致地规定和民法保护。
所以，目前在行政裁量权须合理行使的行政法基本原则之下【8】，我们
很难在浩如烟海的行政实体法中搜寻到，把"虚拟财产"等同"实体财产"进行行政规制的法源。而我们试图以法律说理的形式把没有实体法依据的"涉嫌违法的行为"进行行政裁量判断，是没有法律约束力的。这亦会成为当事人强有力甚或摧毁性的抗辩。
对公民而言，"法无禁止即自由"；而对行政或司法机关来讲，"法无规定即禁止"。
明白了这一对概念，对当事人聘用他人代练网游级别、并将练级成果有偿转让给他人的行为，亦不宜适用《无照经营查处取缔办法》进行规范。
三、结论
我们已知，行政机关实施行政活动应该具备法律的授权、具体的法律依据、法律依据必须是实质性的法律规范等几个关键的生效要件。如果行政机关适用了无效的法律规范或现行有效的法律规范没有相应的规定时，行政活动就应视为没有法律依据，该具体行政活动即构成违法。
综合上面的论证，当事人张某的行为在我国现时期民事和行政法律架构内，并不构成传统意义上的行政违法行为。是带有浓厚"涉嫌"色彩的正常的民事法律行为。而此时行政机关对该行为作出的行政违法性实体评价，窃以为是有违行政合法性原则的。
即便当事人的行为造成了严重的危害后果，也应在可涵盖包括"网络虚拟财产"甚或更为未知的其他财产类型的授权性法律框架内，依法进行规制。而不能逾越行政应合法的原则提前进行行政性规范。
参考引鉴出处：
【1】马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2007年版，P6.
【2】季宏编写：《理论法学、行政法50讲》，人民法院出版社2009第7版，p297.
【3】应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社第2版，P66.
【4】【5】-中国法院网: https://www.doczj.com/doc/0e454174.html,/flwk/show.php? file_id=77342&key=
%BB%A5%C1%AA%CD%F8%C9%CF%CD%F8%B7%FE%CE%F1%D3%AA%D2%B5%B3%A1%CB%F9%B9%DC%C0%ED%CC%F5%C0%FD.
【6】---中国法院网https://www.doczj.com/doc/0e454174.html,/flwk/show.php?file_:id=82431&key=%CE%D
E%D5%D5%BE%AD%D3%AA%B2%E9%B4%A6%C8%A1%B5%DE%B0%EC%B7%A8.
【7】---参见中国法院网中刊登的部分民事审判案例。
【8】---观点参见张树义主编《行政法学》北京大学出版社p46.
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