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第四阶段冲刺班刑诉讲义

总论和分论两编,总论主要是基本理论,基本原则和基本制度三个部分;

分论主要是立案,侦查,起诉,审判,执行五个部分;

第一章概述和基本原则

一、基本理念

1、公正与效率的关系

2、刑事诉讼基本职能:审判、控诉、辩护

二、侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使

1、权力的行使具有专属性(其他任何机关不能行使,但是其他相关机关可以质询)

2、法院、检察院独立行使职权(行政机关、社会团体、个人不能干涉);

(1)法院独立(外部独立、内部独立——法院整体独立);审判组织形式主要是:独任制、合议制和审委会。

(2)检察独立(外部独立:检察一体,不包括各个检察院独立)

下级人民检察院认为未生效的一审判决确有错误的,依法提起抗诉,并将抗诉书抄送上级人民检察院;当上级人民检察院发现下级人民检察院抗诉不当时,可以直接向同级人民法院撤回抗诉。

三、人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督

立案监督(要求公安机关说明不立案的理由——7天;认为理由不成立的,通知公安机关立案,公安机关应当立案——15天内立案)——如不立案,不得代为立案,申请上级检察院。

例:人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。人民检察院对刑事诉讼的法律监督主要体现在立案、侦查、审判和执行等各个程序中,下列关于检察院监督权的表述正确的是?()

A对于公安机关不立案的情形,检察院可以要求其说明不立案的理由,理由不能成立的,可以要求其立案,如果公安机关拒不立案的,经过省级以上检察院决定可以自行立案侦查。

B对于公安机关请求批准逮捕的案件,检察院认为不需要逮捕的,可以不批准;需要补充侦查的,可以退回补充侦查,也可以自行补充侦查。

C各级检察院对于人民法院的一审判决都可以通过二审抗诉的形式进行监督。

D人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当,应当在收到裁定书副本后20日以内,向人民法院提出书面纠正意见。

四、具有法定情形不予追究刑事责任(第15条)

1、 法定不追究刑事责任的主要方式(撤销案件、不起诉、终止审理,或者宣告无罪)

2、 法定情形不追究刑事责任的情形(六种)

(1)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的。

(2)犯罪已过追诉时效期限的。

(3)经特赦令免除刑罚的。

(4)依照刑法规定告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的。

(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的。

(6)其他法律规定免于追究刑事责任的。

3、特殊情形————程序倒流

公安机关侦查的案件,检察机关在审查起诉时发现根本没有违法犯罪行为——应当书面说明理由,退回公安机关公安机关侦查的案件,检察机关在审查起诉阶段发现犯罪行为并非犯罪嫌疑人所为——应当书面说明理由,退回公安机关,建议重新侦查(最高检《规则》第262条)

检察机关侦查的案件,审查起诉部门发现有上述情形的处理——退回侦查部门建议撤销案件(最高检《规则》第263条)

在审判阶段,发现有刑事诉讼法第15条规定的第1种情形——情节显著轻微,不认为是犯罪的;

在审判阶段,被告人死亡的(两种情形)

一审:被告人死亡的,应当裁定终止审理;对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料,能够确认被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪。(《解释》176)

二审:共同犯罪案件,如果提出上诉的被告人死亡,其他被告人没有提出上诉,第二审人民法院仍应当对全案进行审查(全面审查原则)。死亡的被告人不构成犯罪的,应当宣告无罪;审查后认为构成犯罪的,应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。(《解释》248)

五、刑事司法协助:

主体:我国和外国的司法机关(广义理解,包括法院检察院)

依据:包括我国与外国缔结的协定与条约,或者是我国参加的载有司法协助内容的国际条约或者公认的互惠原则。

内容:代为送达文书、代为调查取证,移交证据,通报结果,承认与执行生效判决,引渡。

例:某市检察院审理市公安局移送审查起诉的下列案件中,具有何种情形时应当作出不起诉决定?

A 犯罪嫌疑人甲,犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚

B 犯罪嫌疑人乙,为犯罪准备工具、制造条件

C 犯罪嫌疑人丙已死亡

D 犯罪嫌疑人丁在审查起诉阶段与被害人达成和解协议,被害人要求检察机关不追究丁的刑事责任

例:下列哪些选项属于不予追究刑事责任的情形?

A.黄涉嫌盗窃一案,经审理认为情节显著轻微、危害不大

B.李某涉嫌盗窃一案,已超过追诉时效

C.王某以妻子虐待自己为由提起自诉,后又撤回自诉

D.陈某遗弃自己女儿案件,法院在审理中发现该案证据不足

第二章诉讼参与人

在我国,代表国家参与诉讼的专门机关的工作人员,不属于诉讼参与人。

诉讼中的主体:专门机关和诉讼参与人(包括当事人和其他诉讼参与人)

当事人:犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼原告人和被告人

其他诉讼参与人:法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人

重点:

1、法定代理人:申请回避权;有独立的上诉权即不需要本人同意。

2、证人:当事人以外的自然人不得全过程保密名字,只有在侦查阶段可以为其保密。

A、没有证人资格:身理上、精神上有缺陷或年幼(可能是无民事行为能力人),(而且)不能正确表达,不能明辨是非。

B、特点:不可替代性;优先性。

C、可以要求公安司法机关保证其本人及其近亲属的安全

民诉中证人可以是单位或者自然人;证人不需要回避

3、鉴定人:不得由当事人委托(民诉可以),必须是指派或者聘请来的自然人。

A、产生:公检法机关指派或聘请(当事人只能申请重新鉴定或者补充鉴定)

B、条件

(注意:不能设立鉴定机构的机关——法院和司法行政机关——公安和检察院有自己的鉴定机构,但不得对外鉴定,不得以营利为目的。

不能担任鉴定人的——因故意犯罪或者职务过失犯罪(其他过失犯罪)受过刑事处罚的;开除公职的;撤销登记的鉴定机构和鉴定人的登记)

鉴定人或者鉴定机构需要到省级司法行政机关进行登记。

例:在刑事诉讼过程中,必不可少的诉讼参与人是?

A、证人

B、诉讼代理人

C、当事人

D、审判人员(不可少,但不是诉讼参与人)

甲,17岁,因涉嫌抢劫接受某法院审理,甲父亲为甲辩护,下列说法正确是?

A、若不服一审裁判,甲父有权不经甲同意向上一级法院上诉

B、甲父如果想申请书记员回避,需要经过甲的同意

C、甲父有权经过法院许可向有关人员调取证据(只有律师享有调查取证权)

D、若不服生效裁判,甲父无权向人民检察院提出申诉(当事人,法定代理人以及近亲属)

如果甲是19岁,父亲只是辩护人,则选B。

第三章管辖

一、立案管辖

自诉案件:

1、告诉才处理的案件(侮辱、诽谤案;暴力干涉婚姻自由案;虐待案;侵占案)。

只有本人被强制或者受威胁而无法告诉的,人民检察院或者近亲属才可以告诉。

2被害人有证据证明的轻微刑事案件(没有证据的,法院说服撤诉或者用裁定驳回起诉;对于其中证据不足、可由公安机关受理的,或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的,应当移送公安机关立案侦查)轻伤害,遗弃案,重婚,知识产权等三年以下的。

3公诉转自诉(向法院提交公安、检察机关不予追究被告人刑事责任的书面决定)

自侦案件:

国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,经省级以上检察院批准。

交叉案件:分别管辖;移送主罪的侦查机关管辖(《六机关、部委48条》第1、2、3、4、6条)

特殊的:破坏社会主义市场经济秩序案件、涉税案件、伪证罪、拒不执行生效判决、裁定罪、非国家机关工作人员受贿案、向其行贿案,由公安机关管辖。

例:某市人民检察院在侦查该市工商局局长陈某贪污一案的过程中,除发现陈某涉嫌利用职权之便侵吞国家财产之外,还发现陈某涉嫌受贿和故意伤害,根据以上情况,下列哪些说法正确?

A、涉嫌的三罪一并侦查

B、贪污、受贿案由检察院立案侦查,故意伤害案移送公安机关立案侦查

C、三罪中,若故意伤害罪是主罪,由公安机关主侦查,人民检察院予以配合

D、三罪中,若受贿罪是主罪,由人民检察院主侦查,公安机关予以配合

二、级别管辖(《解释》第4条、第17、18条;六机关《规定》第5条)

中级人民法院管辖的第一审刑事案件(危害国家安全;可能判处死刑、无期徒刑的;外国人犯罪)区别涉外案件。

注意:

1.上级法院可以审判下级法院的案件;但下不能审上(民诉都可以)

2.中级法院发现被告人不可能判处无期徒刑、死刑,可以直接审理,也可以转交下级基层法院。

3.数罪就高不就低

例:关于审判中的级别管辖,下面哪些说法是正确的?

A.凡涉及外国人的刑事案件均由中级人民法院管辖

B.人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件,中级人民法院受理后,认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的,应当将案件交由基层法院处理

C.涉港澳台的自诉案件应当由犯罪地的基层人民法院管辖

D.一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件,只要其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的,全案由上级人民法院管辖

例:张某因涉嫌强奸罪被人民检察院起诉到A市某区法院,而该法院在经审查认为张某可能被判处无期徒刑,此时法院应当如何处理?

A.可以将案件移送到有管辖权的法院 B也可以直接审理

C应当报请移送市中级法院审判,市中级法院同意移送的,将起诉材料退回同级检察院

D应当直接将案件材料直接移送到市中级法院

三、地区管辖

1、以犯罪地(包括预备地、行为地和结果发生地)人民法院管辖为主,被告人居住地人民法院管辖为辅。

2、以最初受理的人民法院审判为主,主要犯罪地人民法院审判为辅。

3、指定管辖:必须先协商,协商不成再层层上报给共同上级进行指定。(刑事诉讼中不得越级)

(管辖不明的案件;有管辖权但客观上不能行使或不适宜行使管辖权,请求上级法院管辖或者由上级法院指定提出请求的法院的同级法院管辖——不能违背级别管辖)

指定管辖必须在本辖区的法院,并且不得违背级别管辖。

四、专门管辖(《解释》第20、21条)

三类案件军事法院管辖:

(1)涉及军事秘密的案件;

(2)军人违反职责罪;

(3)现役军人(包括在编职工)在服役期间犯罪在服役期间被发现的。

注意:非军人在营区内犯罪,由地方法院管辖;军队与地方互涉案件,分别管辖

例:下列哪些情形不由军事法院管辖?

A、甲是现役军人乙的妻子,在其去军营探望丈夫乙时,涉嫌在军营内盗窃

B、现役军人乙在服役期间被发现在入伍前犯有抢劫罪

C、乙退役之后被发现在服役期内犯有投降罪

D、乙在退役之后窃取国家秘密

五、特殊案件的管辖(解释第7—13条)

漏罪(原则上为原审法院;服刑地、新发现罪的主要犯罪地更为适宜的,由该地法院管辖)

新罪(服刑期间犯罪的,由服刑地;脱逃的,在犯罪地抓获的,由犯罪地法院管辖;押解回监后发现的,罪犯服刑地法院)

分别管辖(军事和地方案件互涉,分别管辖),两个同时(犯罪时和发现犯罪时同时具备军人身份),两个例外(需与服役期间一并处罚;军人违反职责罪除外)

1、铁路运输法院的管辖:主要是铁路运输系统公安机关负责侦破的刑事案件,如危害和破坏

铁路交通运输安全设施的案件,火车上的犯罪案件,铁路职工违反规章制度、玩忽职守造

成严重后果的犯罪案件等。

2、关于“飞地”案件:飞的回来就由“最先着落地”管辖;飞不回来的居住地或者原户籍地

管辖,如果是驻外的中国使馆,由公民主管单位所在地进行管辖。

3、在国际列车上发生的刑事案件的管辖,按照中国与相关国家签订的协议执行,没有协定的,

由最初停靠的中国车站或者目的地的铁路运输法院管辖。

4、对于违背国际条约所规定的犯罪,被告人抓获地管辖。

5、中国公民在境外犯罪的案件,由离境前居住地或者户籍所在地管辖。

6、外国人在外国对中华人民共和国国家或公民犯罪,由入境地中院管辖。

例:王某因犯抢劫罪被甲县法院判刑8年,判决生效后被送往乙县监狱服刑,期间,王某越狱逃至丙县,并在丙县犯有盗窃,逃至丁地,在丁地被抓获,关于管辖法院的说法正确有哪些?

A、由甲县法院管辖

B、由乙县法院管辖

C、由丙县法院管辖

D、由丁县法院管辖

灭绝种族罪等普遍管辖案件由抓获地的中级人民法院进行管辖;保护性管辖案件由入境地法院进行管辖。中国人在国外犯罪由离境前所在地法院与原户籍地法院管辖。列车上的案件首先协商,没有协商由目的地或者最初停靠地管辖。

第四章回避

一、申请回避的主体:当事人及其法定代理人

二、回避事由的证明(第29条:请客送礼(广义理解),违反规定会见需要证据,其他的只需要说明)

三、回避的审查与决定只有侦查不暂停工作。

1)、无法定理由回避,当庭驳回(不得申请复议)

2)、有法定理由的回避 a、程序是否停止;

b、作出回避之前证据和诉讼行为的效力:法院由同级审判委员会决定;检查人员由检察长(本人担任,则由检委会)确定效力)。

3)复议(有法定理由的申请驳回,向原决定机关)

例:庭审过程中,被告人王某指出,出庭的公诉人刘某与法庭的书记员以前是中学同学,并据此要求刘某回避。对于王某的回避申请,以下表述正确的是哪项?

A、法庭应以不属法定回避情形为由当庭驳回

B、刘某应否回避应当由审判长决定

C、刘某应否回避应当由法院院长决定

D、刘某应否回避应当由检察院的检察长或检委会决定

在庭审过程中,被告人提出由公安机关聘请的鉴定人是被害人的哥哥,下列哪些说法正确?

A、应当由公安机关的负责人作出回避的决定

B、因为被告人是在法院审理阶段提出的,所以回避的决定应当由院长作出

C、如果作出鉴定人应当回避的决定后,鉴定结论的效力由审判长决定

D、如果作出鉴定人应当回避的决定后,鉴定结论的效力由公安机关的负责人决定

第五章、辩护

一、辩护人的范围(中国)律师,团体推荐的人,亲友。

不得被委托担任辩护人:

绝对排除(近亲属不可以):

(1)、正在被执行刑罚的人。(正在执行的刑罚包括主刑和附加刑;缓刑,剥夺政治权利的人)

(2)、依法被剥夺、限制人身自由的人。

(3)、无行为能力或者限制行为能力的人。

相对排除(近亲属可以):

(4)、人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员。

(5)、本法院的人民陪审员。

(6)、与本案审理结果有利害关系的人。

(7)、外国人或者无国籍人。

例:以下人员中,可以作为辩护人为被告人王某辩护的是:

A.王某的哥哥,某一人民法院院长

B.王某的伯父,系美籍华人

C.王某的好友张某,出租车司机,不懂法律

D.王某的同学李某,因盗窃罪正在执行缓刑

张某涉嫌抢劫,在开庭审理前,张某有权委托下列哪些人担任其辩护人?

A、张某的叔叔,美籍华人

B、张某的朋友,是其他法院的人民陪审员

C、张某的哥哥,正被取保候审

D、张某的父亲,该法院的现职审判员

二、辩护人的诉讼权利————注意《刑诉法》和《律师法》的相关规定。

1、辩护人的重要诉讼权利————维权性、独立性和冲突性。

(1)有独立的辩护权(依据事实和法律进行辩护)

(2)阅卷权

A、审查起诉阶段:查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料;

B、审判阶段:有权查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料,但审判委员会、合议庭的讨论记录及其他

案件的线索的材料除外。

C、其他辩护人与律师辩护人的区别。

修改后的《律师法》第34条:受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所

有材料。

(3)会见和通信权

A、辩护人会见当事人侦检审人员不能在场(与侦查阶段的区别)。辩护人出现最早是在审查起诉阶段之后。

B、其他辩护人与律师辩护人区别——有权利,需要法院、检察院批准。

(4)调查取证权

A、向证人和有关单位取证;

B、向被害人、被害人近亲属及其提供的证人取证。

C、辩护人申请检察院、法院调查取证(检察院、法院进行)

D、非律师辩护人没有此权利

修改后的《律师法》第35条:受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。

律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况,不得强制实施权利。

(5)经被告人同意上诉的权利——————近亲属也有此项权利。

(6)申请取保候审、解除超期羁押的权利

犯罪嫌疑人、被告人自己,法定代理人、近亲属、律师有申请取保候审的权利

非律师辩护人在强制措施超过法定期限情况下可以申请变更、解除超期羁押(非律师辩护人也享有)的权利。

三、指定辩护

指定辩护的阶段必须是审判阶段;前提对象必须是职业律师;“应当指定”情形(盲、聋、哑;被告人是未成年人;限制行为能力的人;可能判处死刑的人)应当与可以的区别。

四、被告人拒绝辩护(第34条、《解释》第36、38条、第165条)

1、必须有辩护时,可以拒绝一次,但最终必须有辩护人参加(拒绝不需要正当理由,但是拒绝的是法院指定辩护的,则要有正当理由)

2、其他情形时,可以拒绝两次,但最终是不允许委托辩护人,结果只得自行辩护。(不需有正当理由)

例:张某有可能被判处死刑,而他在法庭审理时当庭拒绝辩护人为其辩护而要求另行委托辩护人并且合议庭同意

了,在重新开庭后,张某再次拒绝重新委托的辩护人,下列哪些说法正确?

A、人民法院应予允许

B、人民法院应不予允许

C、人民法院应予允许,但张某不得再另行委托,必须由人民法院为其指定

D、人民法院应予允许,但张某只能自行辩护

第六章证据

一、证据的基本特征客观、关联、合法三性

合法性(非法证据排除,以刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言排除;非法取得的辩解和物证不排除)

例:根据我国《刑事诉讼法》的规定,侦查人员通过非法手段取得的下列证据不能作为定案根据的有哪些?

A、犯罪嫌疑人承认自己实施了犯罪

B、犯罪嫌疑人矢口否认自己实施了犯罪

C、从犯罪嫌疑人的供述中侦查人员找到了在凶案现场附近的一件血衣

D、被害人陈述的犯罪嫌疑人的作案经过

二、证据的法定种类

1、物证、书证的区分:偷到古书或者淫秽期刊,属于物证,但是证明书属于古书或者是淫秽的,又属于书证。

2、口供的证明力(共犯口供,必须有其他证据补强证据)

例:某投毒案件中,犯罪分子用液体毒剂A使被害人中毒,投毒后该液体即迅速挥发为气体,融入空气中。后经专家现场测查才认定空气中的A气体。则在本案中,A气体属于()

A.物证 B鉴定结论

C不属于法定证据种类D既是物证又是鉴定结论

三、证据的分类(重点)————公检法要收集各方面的客观证据。

例:在一起故意伤害案中,侦查人员询问被害人的邻居,该邻居指出在案发当天晚上听到被害人的家里传出吵架声,该证人证言,按证据的分类,属于何种证据?

A、直接证据

B、有罪证据

C、传来证据

D、原始证据

甲乙两人涉嫌共同盗窃被公安机关逮捕,两人被分别关押,并作出了认罪的口供,下列哪些表述正确?

A、甲乙就共同盗窃的情况相互举发,互为证人证言

B、因为两人分别关押,能够排除串供的可能性,其陈述可以作为定案根据

C、若仅有两人的口供,只要能够相互印证,仅凭两人的口供即可定案

D、若仅有两人的口供,没有其他种类的证据补强,不能仅凭口供定案

四、证明对象————实体法事实和程序法事实

哪些是不需要证明的事实(《规则》第334条)(为一般人共同知晓的常识性事实;人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序【确有错误的启动再审】重新审理的事实;法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实;在法庭审理中不存在异议的程序事实;法律规定的推定事实。)(证据本身不需要证明)

五、证明责任

公诉案件

1、检察机关;

2、被告人——巨额财产来源不明案件、非法持有型犯罪案件;积极的主张

3、法院

六、证明标准

疑罪从无(重点)

审查起诉——存疑不起诉或叫证据不足不起诉;一审——证据不足的无罪判决

二审——可以发回重审,也可以在查清事实的基础上改判

死刑(死缓)复核——应当发回重审

第七章、强制措施

一、拘传

1、拘传与传唤(对象不同;是否具有强制性不同)(传唤不是拘传的必经程序)

2、拘传适用的程序(被拘传人所在的市县内进行)

3、时间

二、取保候审

1、取保候审适用情形(不符合逮捕的条件或者不适宜逮捕——怀孕、哺乳)

2、取保候审的方式:

(1)人保

A 保证人的条件:与本案无牵连;有能力履行保证义务;享有政治权利,人身自由没有被限制;有固定的

住处和收入。

B 责任:罚款(数额是一千到两万);刑事责任(窝藏包庇等);民事责任(前提:【严重违法,可能构成犯

罪】协助逃匿、明知藏匿地点而拒绝提供;如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人,保证人还应当承担有限连带赔偿责任,但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。)(《解释》第73条)

(2)财产保(注:不能同时适用)数额为一千起点,上不封顶。

3、被取保候审人的义务(注意:与被监视居住人的两点不同)(第56条)

(1)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;

(2)在传讯的时候及时到案;

(3)不得以任何方式干扰证人作证;

(4)不得毁灭、伪造证据或者串供。

4、取保候审的程序

(1)取保候审的申请。(犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师;超期羁押的,其他辩护人也可以申请解除)

(2)决定机关(保证金数额;解除取保候审或者变更强制措施的决定)

(3)执行机关(保证金的保管、没收、退回、罚款;是否履行了保证义务,由执行机关确认)

(4)违反的后果(具结悔过;重新交纳保证金或提供保证人;监视居住;逮捕)

变更为逮捕的情形:企图自杀、逃跑;毁灭、伪造证据、串供、干扰证人作证;擅自离开,造成严重后果,或者两次;传讯不到案,造成严重后果或者两次;在取保候审期间故意犯罪。

(5)在取保候审期间犯罪的,保证金处理——暂扣

(6)对没收保证金不服的救济——向执行机关的上一级机关申诉

例:在一起盗窃案件中,经犯罪嫌疑人某甲申请,公安机关决定对某甲采取取保候审。以下做法正确的是哪项?

A、可以要求某甲在交纳保证金的同时,提供一名保证人

B、某甲不得以家境困难为由,要求分期交纳保证金

C、在取保候审期间,某甲不得会见他人

D、在取保候审期间,某甲涉嫌重新犯罪的,应当暂扣保证金

犯罪嫌疑人陈某向公安机关申请取保候审得到批准,下列人员中,可以作为陈某保证人的有哪些?

A、陈某的姐姐,刚回国,是美籍华人

B、陈某的祖母,常年卧床不起

C、陈某的叔叔,出租车司机

D、陈某的哥哥,已经成家立业

三、监视居住

被监视居住人的义务(注意与被取保受审人的区别;会见不需要批准的人)

四、拘留

1.拘留程序:

决定权(注意:检察机关的权限)

执行权;

两个24小时;(拘留后24小时内进行讯问;除有碍侦查或无法通知,在拘留后24小时内将拘留的原因或羁押的场所告知犯罪嫌疑人的家属或者所在单位)(谁决定,谁讯问、通知)

异地拘留,应当通知当地公安机关,当地公安机关协助

2.拘留羁押期限

(公安机关——3+7=10;3+4+7=14;30+7=37;检察机关10;14)

五、逮捕

1、逮捕的适用条件

(1)有证据证明有犯罪事实;

(2)可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人;

(3)采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,有逮捕必要

例:公安机关在侦查一起盗窃案、诈骗案的过程中,认为有“证据证明”屈某实施了上述两项犯罪,因此,公安机关决定对屈某逮捕,对有“证据证明”屈某实施了上述两项犯罪作何理解?( )

A.有证据证明发生了上述犯罪事实

B.有证据证明上述犯罪事实是屈某实施的

C.证明屈某实施犯罪事实的证据已有查证属实的

D.犯罪事实应该是屈某实施上述两项犯罪行为

2、逮捕的程序

1)决定期限(拘留的,7天;未被拘留的,15天,重大、复杂的不超过20天)

2)检察机关审查后的处理(批准;不批准——没有退回补充侦查)

3)逮捕执行(2人;两个24小时;异地执行;释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施的,应通知检察院,但不需要经过批准)(谁启动,谁讯问、通知)

4)特殊人的逮捕(《规则》第93、94、95条)

5)不逮捕的处理:公安机关的复议和复核(期间应当变更强制措施或释放被拘留人)

例:下列说法正确的是:

A.人民检察院在审查批准逮捕过程中,发现应当逮捕但公安机关未提请批准的,不可以直接作出逮捕的决定B.人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中,发现遗漏依法应当审查起诉同案犯罪嫌疑人的,如果犯罪事实清楚,证据确实充分的,人民检察院可以直接提起公诉

C.人民法院在庭审过程中发现遗漏的犯罪事实的,人民法院可以直接就其作出判决

D.执行机关在执行过程中发现判决时没发现的罪行的,应由执行机关移送人民检察院处理

相关法条:《检察院规则》第一百零三条:“人民检察院办理审查逮捕案件,发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人的,应当建议公安机关提请批准逮捕。如果公安机关不提请批准逮捕的理由不能成立的,人民检察院也可以直接作出逮捕决定,送达公安机关执行。”

《检察院规则》第二百八十条:“人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中,发现遗漏依法应当移送审查起诉同案犯罪嫌疑人的,应当建议公安机关补充移送审查起诉;对于犯罪事实清楚,证据确实、充分的,人民检察院也可以直接提起公诉。”

《刑诉解释》第一百七十八条:“人民法院在审理中发现新的事实,可能影响定罪的,应当建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不同意的,人民法院应当就起诉指控的犯罪事实,依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。”

第八章、附带民事诉讼

一、成立条件

以刑事诉讼成立为前提

原告人符合法定条件(被害人;无行为能力的人或死亡的,由法定代理人、监护人或继承人代为提起;国家、集体财产遭受损失的,检察机关可以提起)

有明确的被告人及具体的要求和事实依据(特殊的:未成年人的监护人;未被追究刑事责任的共同致害人;遗产继承人——罪犯执行死刑或者其中部分共同被告人死亡的;其他的)

被害人的物质损失是由被告人的犯罪行为造成的

注意:

1)精神损害;

2)物质损失——实际、必然;

3)犯罪行为;

4)非法占有、处置的犯罪案件——《刑附范围规定》第五条:非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,由法院直接追缴或者责令退赔。不能弥补损失,另行提起民事诉讼

属于附带民事诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖

例:甲、乙是好友,甲把古董放到乙家保管,甲出国几个月后返回向乙索要古董;遭乙拒。甲去法院提起刑事自诉,起诉乙的侵占行为,下列说法错误的是?

A、甲有权提起附带民事诉讼

B、人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔

C、不能追缴或退赔的,甲可以另行提起民事诉讼

D、被追缴或责令退赔的情况,法院可以作为量刑情节予以考虑

二、附带民事诉讼的提起期限(注意:可以在二审中增加独立的诉讼请求或者反诉,但是必须以调解方式结案,这与自诉案件不同)

例:被害人某甲在一审中提起了附带民事诉讼,一审判决后,被告人不服提出上诉,在二审中某甲若增加一项独立的诉讼请求,法院应当如何处理?

A、以超过提起附带民事诉讼的期限为由,驳回某甲的新的诉讼请求

B、以调解方式结案

C、若调解不成,应告知某甲另行提起附带民事诉讼

D、应当允许,与刑事部分一同以判决结案

三、附带民事诉讼的审理程序

1.审理附带民事诉讼案件,除人民检察院提起的以外,可以调解。调解达成协议并当庭执行完毕的,可以不制作调解书,但应当记入笔录,经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力。经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的,附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并开庭审理。

2.附带民事诉讼的原告人经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,应当按自行撤诉处理。

3.为了防止刑事案件审判的过分迟延,附带民事诉讼可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理。如果同一审判组织的成员确实无法继续参加审判的,可以更换审判组织成员。

4.人民法院认定被告人的行为不构成犯罪的,对已经提起的附带民事诉讼,经调解不能达成协议的,应当一并作出刑事附带民事判决。

例:关于附带民事诉讼案件,错误

..的说法是:

A.附带民事诉讼可以在立案后、第一审宣告判决前提起

B.附带民事诉讼案件都可以调解结案

C.附带民事诉讼被告人有权委托辩护人

D.附带民事诉讼原告人有权就民事部分上诉

第九章期间、送达

一、期间的计算单位和方法

重新计算:另有重要罪行的;补充侦查;改变管辖;发回重审;程序转换的;

特殊的:身份不明的;精神病鉴定期间、中止审理

例:犯罪嫌疑人李某因涉嫌盗窃罪被公安机关立案侦查,公安机关在侦查中发现李某还涉嫌包庇罪,需要另行计算侦查羁押期限,为此公安机关应履行下列哪一程序?

A、由公安机关决定重新计算侦查羁押期限,报同级人民检察院备案

B、由公安机关决定重新计算侦查羁押期限,报同级人民检察院批准

C、由同级人民检察院决定重新计算侦查羁押期限

D、由公安机关决定重新计算侦查羁押期限,报上级人民检察院批准

二、期间的恢复(第80条)(合法的原因,申请、时间、法院的裁定批准)

第十章立案

一、立案的程序

接受材料(发现没有管辖权的处理)

二、立案监督

1、控告人的复议(向原决定机关)

2、检察机关的立案监督

例:某甲向公安机关报案称某乙使用欺诈手段骗走了其10万元现金,公安机关以没有证据为由不予立案,如果某甲不服,不能采取下列哪些做法?

A、向人民法院起诉

B、向人民检察院提出申诉

C、对不立案决定申请复议

D、向人民法院提起行政诉讼

第十一章侦查

一、侦查行为

1、讯问犯罪嫌疑人(未成年犯罪嫌疑人)

案件有关的,如实回答的义务(刑诉法第93条)

重点掌握(刑事诉讼法第96条):

1)涉及国家秘密的,聘请律师、会见经过批准

2)提供法律帮助人享有的权利(刑诉法第96条——提供法律咨询、代理申诉、控告,申请取保候审,了解涉嫌的罪名,会见)

3)会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关可以派员在场

4)安排会见:48小时;黑5类5天

修改后《律师法》第33条:犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。

2、询问证人和被害人

询问证人的地点(单位、住处;必要时,公安机关或检察院);个别进行

3、勘验、检查

(尸体解剖;检查犯罪嫌疑人、被害人;检查妇女的身体)

4、搜查(法院没有搜查权;搜查证;拘留、逮捕,情况紧急时的搜查;见证人;搜查妇女的身体)

5、扣押物证、书证(无关的应在3天之内解除)(查询、冻结,但不得扣划存款、汇款;不得重复冻结)

6、鉴定

(人身伤害的鉴定有争议的或精神病鉴定,保外就医的医疗证明,由省级人民政府指定的医院;精神病鉴定不计入办案期限;鉴定结论告知的对象)

二、侦查终结

侦查羁押的期限(重点)(2;1;2;2;无期限)(另有重要罪行的;身份不明的;精神病鉴定)

三、补充侦查

1、人民检察院审查起诉的补充侦查

(1)补侦机关

公安侦查案件——退回公安机关补充侦查;也可以由检察机关自行侦查

检察机关自侦案件——只能退回自侦部门

(2)期限和次数:退回补充侦查,以2次为限,每次1个月(注意:改变管辖)。

检察机关自行侦查的,没有次数的限制,但应当在审查起诉的期限内侦查完毕。

(3)后果: A、经过1次补充侦查的,可以不起诉或者继续补充侦查。

B、经过第2次补充侦查,证据仍然不足的,应当不起诉。

(4)如果在审查起诉阶段,需要补充侦查的,期限需要重新计算。

2、法庭审理中的补充侦查

(1)建议主体:检察院和法院(法院建议权——《解释》第 159 条)

(2)补侦的主体:检察院。必要时可以由公安机关协助。

(3)期限和次数:每次1个月,2次。

(4)后果:在补充侦查延期审理的后,检察机关不申请恢复庭审的,法院决定按撤诉处理。

(5)审判期间的计算:出现补充侦查的,期限应当重新计算。

例:在法庭审理阶段的补充侦查,下列哪种说法不符合刑事诉讼法规定?

A、人民检察院应当在补充侦查的期限内提请法院恢复法庭审理或者撤回起诉

B、建议延期审理的次数不超过两次

C、人民检察院应当在一个月内侦查完毕

D、人民检察院可以退回公安机关补充侦查,也可以自行补充侦查。

第十二章起诉

一、审查起诉的内容

1受理移送起诉的案件(是否有管辖权;犯罪嫌疑人是否在案,如果不在案的,要求到案后移送;共同犯罪的,部分在案,照常进行;不在案的,到案后另行移送)

发现没有管辖权的处理:(1)检察机关审查起诉时;(2)法院庭前审查时

犯罪嫌疑人、被告人不在案的处理:(1)审查起诉时,犯罪嫌疑人不在案;(2)在审查起诉过程中,犯罪嫌疑人逃跑;(3)庭前审查时,发现被告人不在案;(4)审判过程中,被告人逃跑

例:下列选项中属于检察院在审查起诉阶段应当进行的程序有:

A.听取被害人

B.讯问犯罪嫌疑人

C.补充侦查

D.听取犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见

二、提起公诉

起诉材料的移送

普通程序(起诉书、证据目录、证人名单,主要证据复印件或照片)

简易程序(全部卷宗)

三、不起诉

1、不起诉的种类

1)法定不起诉

2)酌定不起诉

3)存疑不起诉

2、不起诉的程序

(1)不起诉的公开宣布(生效)

(2)送到:被不起诉人和其单位(告知第二类被不起诉人申诉权利;在押的处理);

公安机关;

被害人、近亲属、诉讼代理人(告知申诉)

(3)对被不起诉人和涉案财物的处理:训诫,责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失;建议主管机关行政处罚、行政处分、没收非法所得

解除扣押、冻结

3、不起诉的救济程序

1)被不起诉人——第二类;申诉;原决定机关;7天

2)被害人——三类;申诉;上级;7天

3)公安机关——复议;复核

例:1、吴某因诈骗罪被逮捕。该案经人民检察院审查起诉,认为吴某犯罪情节轻微,根据刑法规定应免于刑罚处罚,拟作出不起诉决定,对此,下列哪些做法是正确的?

A.不起诉的决定,应当公开宣布

B.该不起诉决定应由检察委员会作出

C.不起诉的决定,自宣布之日起生效

D.如果吴某在押,应立即释放

2、在一起伤害案件中,经审查起诉,检察机关作出存疑不起诉决定。对此,如果被害人不服,依法可以采取的救济途径是:

A.应当向原决定人民检察院提起申诉

B.可以向上一级人民检察院提起申诉

C.可以直接向人民法院起诉

D.提起自诉的,人民法院可以调解

3、下列哪种情形属于人民检察院在审查起诉时,需要由检察委员会作出不起诉决定的情形?

A、已过追诉时效的

B、犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的

C、检察院在审查起诉时认为该案件涉嫌侵占罪

D、犯罪嫌疑人在审查起诉时自杀身亡的

第十三章审判概述

一、审判组织

1、独任制(独任审判的案件可以提交审判委员会讨论)

2、合议庭(人数、组成)

人民陪审员的任职条件

不得担任陪审员的情形:①人大常委会组成人员、②公(安)、检、法、司现职人员及执业律师、③受过刑事处罚的、④被开除公职的。

例:贾某因贪污罪被某市人民检察院移送审判,开庭后,王某申请由人民陪审员参加合议庭审判。下列人员中哪些人可以被选派为人民陪审员?

A.张某,22岁,系该市某大学法学院四年级学生

B.王某,系该市律师事务所执业律师

C.李某,退休干部,曾任该市政协副主席

D.赵某,某公司职员,曾因贪污被开除公职

下列有关人民陪审员在我国刑事诉讼中的适用,说法错误的是:

A.人民法院审判第一审刑事案件时,刑事案件被告人可以申请由人民陪审员参加合议庭审判,是否准许由受理案件的人民法院的院长决定

B.因过失犯罪而受到刑罚处罚的人可以担任人民陪审员,与法官组成合议庭参与案件审理,而因故意犯罪而受到刑罚处罚的人则不允许担任人民陪审员

C.人民代表大会的组成人员、人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关、国家安全机关的工作人员和执业律师,不得担任人民陪审员

D.符合人民陪审员条件的公民,由基层人民法院院长提请同级人大常委会任命

二、公开审判

第十四章第一审程序

一、对公诉案件的庭前审查

特殊情形的处理

例:某县人民法院对公诉案件进行审查后,应当退回人民检察院的情形有哪些?

A、被告人自杀身亡的

B、庭前审查后发现犯罪嫌疑人抢劫过程中将被害人杀害的

C、移送的材料不全

D、指控被告人有罪的证据不足

二、法庭审理程序(最高法解释154、155、156、166、168、178条)

1、法院:

(1)对证据有疑问,法庭可以宣布休庭,对该证据进行调查核实,必要时,可以通知控辩双方到场;

(2)人民法院可以向检察院调取需要核实的证据,收集无罪、罪轻的证据。

(3)合议庭发现有自首、立功情节,应当建议补充侦查;

(4)发现有新的犯罪事实,可能影响定罪的,应当建议补充或者变更起诉(如果检察机关不同意,就起诉指控的犯罪事实作出裁判)

2、检察院

公诉方出示移送证据目录以外的材料,辩护方有异议,审判长如认为有必要,可以出示;检察机关提出补充侦查要求,法院应当同意;

3、法庭辩论阶段发现新事实的处理(必要时,可以恢复法庭调查)

4、被告人最后陈述(新的事实、证据,可能影响正确裁判,应当恢复法庭调查;新的辩解理由,可以恢复法庭辩论)

评议和宣判

(1)判决的种类(变更罪名;证据不足的无罪判决)

(2)宣判的方式(宣判前撤诉的,经法院审查)

例:某县人民法院在审判徐某强奸案过程中,县人民检察院以徐某的行为不构成强奸罪为理由,向法院提出了撤回起诉的要求。法院接到该撤诉要求时,合议庭已经对本案进行了评议并作出了判决,但尚未宣告判决。法院对该撤诉要求应按下列哪种方式处理?

A.法院应当作出准予撤诉的裁定

B.法院应当作出不准撤诉的裁定

C.可以先审查撤诉理由,再作出是否准予撤诉的裁定

D.应当先审查撤诉理由,再作出是否准予撤诉的裁定

三、审理中特殊情形的处理

1、延期审理(新的证据;补充侦查;回避;拒绝辩护;变更、追加起诉的)

2、中止审理

(1)在审判过程中,自诉人、被告人患精神病或者其他严重疾病,

(2)案件起诉到法院以后被告人脱逃,致使案件在较长时间内无法继续审理的,法院应当裁定中止审理。

(3)由于其他不可抗拒的原因,致使案件无法继续审理的,可以裁定中止审理。

3、终止审理(刑事诉讼法15条的2-6)

例:在第一审程序中,遇有下列何种情形,人民法院应当延期审理:

A.开庭审理前被告人死亡的

B.被告人患精神病无法到庭接受审判的

C.法庭调查中公诉人建议补充侦查的

D.简易程序审理中被告人否认指控的犯罪事实的

四、关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”

不适用:(1)被告人系盲、聋、哑人的;(2)可能判处死刑的;(3)外国人犯罪的;(4)有重大社会影响的;(5)被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的;(6)共同犯罪案件中,有的被告人不认罪或者不同意适用本意见审理的;

(7)其他。

例:为提高审理刑事案件的质量和效率,根据《刑事诉讼法》的规定,结合刑事诉讼工作实践,最高人民法院、最高人民检察院、司法部制定了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》。对于该意见的适用,以下说法正确的是:

A.本意见只适用于自诉案件,不能适用于公诉案件

B.如果被告人马某涉嫌故意杀人罪、强奸罪,其中认可故意杀人罪,不认可强奸罪,

则不能适用本意见进行审理

C.如果马某与王某共同犯罪,其中马某认罪,但王某不认罪,对于马某也不可以适用

本意见进行审理

D.人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚

五、自诉案件

1.人民法院可以进行调解。(只适用前两类)(调解的效力)

2.可以自行和解。

3.可以撤回自诉。(按撤诉处理的情形:两次合法传唤或中途退庭)(部分撤诉,不影响其它的审理)

4.被告人可以对自诉人提起反诉(两类)(反诉的对象是自诉人;与本案有关的行为;反诉的案件属于自诉;在自诉一审宣告前,否则另行起诉)

5.自诉案件具有可分性

《解释》第193条自诉人明知有其他共同侵害人,但只对部分侵害人提起自诉的,人民法院应当受理,并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的,人民法院不再受理。共同被害人中只有部分人告诉的,人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的,即视为放弃告诉权利。第一审宣判后,被通知人就同一事实又提起自诉的,人民法院

不予受理。但当事人另行提起民事诉讼的,不受本解释限制。

例:自诉人是指在自诉案件中以个人名义直接向人民法院提起刑事诉讼,请求追究被告人刑事责任的人。下列关于自诉人的权利表述正确的是?

A. 可以和解或者自行撤诉,但是公诉转自诉案件除外

B.对一审判决不服的可以自收到判决之日起5日内请求检察院抗诉

C.可以随时委托诉讼代理人

D.在所有的自诉案件中都可以提出接受调解

例:洪某和吴某因琐事殴打王某和张某,致二人轻伤,下列说法正确的是?()

A王某和张某只对洪某向人民法院提起自诉,人民法院应当不予受理,并告知王某和张某应同时起诉吴某。

B王某和张某执意只起诉洪某,判决宣告后,二人又对吴某就该故意伤害事实提起自诉,人民法院应当受理C如果只有王某对洪某和吴某提起自诉,人民法院应当通知张某参加诉讼。张某接到通知后表示不参加诉讼,在第一审宣判后,张某就该伤害事实又提起民事诉讼,人民法院应当受理

D如果只有王某对洪某和吴某提起自诉,人民法院应当通知张某参加诉讼。张某接到通知后表示不参加诉讼,在第一审宣判后,张某就该伤害事实又提起自诉,人民法院应当受理。

在一起诽谤案中,被害人提出了自诉,下列哪些说法正确?

A、可以适用简易程序,由审判员一人独任审判

B、可以适用调解

C、被告人可以提出反诉

D、自诉人在判决已作出但尚未宣告以前,有权同被告人自行和解

六、简易程序

1.适用的案件范围:事实清楚,证据充分;被告人及辩护人对基本事实无异议;可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金、免予刑事处分的

不能适用简易程序的案件:剥夺政治权利;没收财产;自诉的案件第三类;被告人否认公诉事实的;比较复杂的共同犯罪案件;盲聋哑的;无罪辩护的

2.简易程序的审理特征

1)审判组织特殊;

2)人民检察院可以不派员出庭(但检察机关监督立案,则应当派员出庭);辩护人可以不出庭

3)法庭审理程序简便(不能剥夺被告人最后陈述的权利;对起诉书指控的事实无异议的,可以直接作出有罪判决)

3.转化(决定中止;审限的计算;卷宗的处理)

例:人民法院在对符合适用简易程序的公诉案件进行简易程序审理过程中,查明公诉案件被告人的行为不构成犯罪,这时人民法院应当如何处理?

A、终止审理,宣布被告人无罪

B、中止审理,并按照公诉案件的第一审普通程序重新审理

C、A或B两种做法都可以

D、征询人民检察院的意见

第十五章、第二审程序

一、二审程序的提起主体

独立上诉权

申请抗诉的主体(被害人针对判决)

二、二审程序提起途径(上诉的途径和抗诉的途径)

三、二审程序提起的期限与效力

1、上诉、抗诉的期限(附带民事诉讼部分的上诉期限的计算)

2、上诉、抗诉的效力(共同犯罪案件,仅有部分被告人上诉)

3、上诉、抗诉的撤回(与一审撤诉的区别)

期满前撤诉的,按期满之日起生效

期满后撤诉的,准许的,裁定书送达之日起生效。

例:王某被县法院以强奸罪一审判决有期徒刑9年后,王某上诉,其后又撤回上诉。二审法院下列做法正确的是?

A一旦在上诉期内提起上诉,就不允许撤回上诉

B如果在上诉期满后要求撤回上诉,二审法院应当进行审查,以决定准予与否

C不论上诉期内撤回还是上诉期满撤回,都应准予

D不论上诉期内撤回还是上诉期满撤回,都应审查,决定准予与否

四、二审审判的原则

1、全面审查原则(整个刑事诉讼中有三处全面审查)

重点注意:刑事附带民事诉讼案件的全面审查

2、上诉不加刑原则

(1)被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。

(2)人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受上诉不加刑的限制。既有被告人一方上诉,又有人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,同样不受上诉不加刑原则的限制。

(3)共同犯罪案件,只有部分被告人上诉的,既不能加重提出上诉的被告人的刑罚,也不能加重其他同案被告人的刑罚;

(4)共同犯罪案件中,人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的,对其他第一审被告人不得加重刑罚。

(5)对原判认定事实清楚、证据充分,只是认定的罪名不当的,在不加重原判刑罚的情况下,可以改变罪名;

(6)对被告人实行数罪并罚的,不得加重决定执行的刑罚,也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下,加重数罪中某罪的刑罚;

(7)对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的,不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期;

(8)对事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回原审人民法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审理。

(9)提出上诉或者抗诉的理由属于第一审人民法院严重违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,第二审人民法院应当裁定撤销原判,发回第一审人民法院重新审判。

例:王某和张某因共同抢劫被法院分别判处有期徒刑8年、6年。张某对此不服,提出上诉。王某没提起上诉,检察院也没对判决提起抗诉。第二审法院在审理案件时,下列说法正确的是:

A.应当只审理张某的判决部分

B.不仅要审查张某的判决部分,也应当审查王某的判决部分

C.在二审程序中,如果发现第一审判决对王某部分认定事实清楚,证据确实充分,但是量刑过重的,应该按照审判监督程序进行改判

D.在二审程序中,如果发现第一审判决对张某部分认定事实清楚,证据确实充分,但是量刑过轻的,可以查清事实后改判加重其刑罚

甲乙二人共犯抢劫罪,甲被判处有期徒刑12年,乙被判处有期徒刑5年,检察院认为对乙量刑畸轻,提起抗诉。

以下关于第二审程序的说法,正确的是?

A.甲应当参加法庭调查

B.甲应当参加法庭辩论

C.甲可以委托辩护人辩护

D.第二审法院不得加重甲的刑罚

五、二审审理

1、开庭审理(抗诉;事实有变化或证据不足的;死刑案件的二审)

2、不开庭审理(经过阅卷、讯问被告人、听取意见,事实没有变化,证据充分)

3、共同犯罪案件(没有上诉或没有对其提出控诉的,应当参加法庭调查,可以参加法庭辩论)

4、自诉案件(二审反诉的)

5、附带民事诉讼部分的二审、再审

(1)第一审刑事或民事部分生效的问题《解释》第250条

(2)全案审查《解释》第249条

(3)审理的程序《解释》261条、262条

第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉,附带民事诉讼部分已经发生法律效力的案件,如果发现第一审判决或者裁定中的民事部分确有错误,应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。

第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉,刑事部分已经发生法律效力的案件,如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误,应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审,并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。

例:某公诉案件中,第一审法院就附带民事部分一并作出判决。在上诉、抗诉期间,被告人、检察机关没有提出上诉、抗诉,附带民事原告人就附带民事部分提起上诉。关于本案,以下表述正确的是:

A.刑事判决部分尚未生效

B.刑事判决部分已经生效

C.第二审人民法院应当对刑事案件部分一并进行审查

D.第二审人民法院发现刑事案件部分有错误的,可以直接改判

第十六章死刑复核程序

一、死刑立即执行案件的复核程序(《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》)

1、复核结果的一般情形

1).裁定核准:原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的;

(原判判处被告人死刑并无不当,但具体认定的某一事实或者引用的法律条款等不完全准确、规范的,可以在纠正后作出核准死刑的判决或者裁定。)

2).裁定不予核准,并撤销原判,发回重审的情形:

A、原审判决认定的事实错误或者证据不足的;

B、原判认定事实正确,但依法不应当判处死刑的;

C、发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序,可能影响正确判决的。

2、复核结果的特殊情形

1)、数罪并罚案件两罪以上判处死刑

A、其中部分犯罪的死刑裁判认定事实不清、证据不足的,对全案裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审

判;

B、其中部分犯罪的死刑裁判认定事实正确,但依法不应当判处死刑的,可以改判并对其他应当判处死刑的

犯罪作出核准死刑的判决。

2)、两名以上被告人被判处死刑

A、其中部分被告人的死刑裁判认定事实不清、证据不足的,对全案裁定不予核准,并撤销原判,发回重新

审判;

B、其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确,但依法不应当判处死刑的,可以改判并对其他应当判处死刑

的被告人作出核准死刑的判决。

3、发回重审后的处理——发回二审或一审法院重审

经过高院复核的案件,发回高院重审——提审或者发回一审法院重审

4、开庭和不开庭审理

发回二审的案件:可以不开庭审理;必须通过开庭审理查清事实、核实证据的,或者必须通过开庭审理纠正原审程序违法的,应当开庭审理。

发回一审的案件:应当开庭审理。

例:张某因故意杀人罪被判处死刑立即执行。该案报请最高人民法院核准时,最高人民法院的正确处理方法是:A.认为原判正确,裁定予以核准

B.认为原判认定的事实不清证据不足,裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判

C.认为原判认定的事实正确,但依法不应当判处死刑的,应当直接改判

D.认为原审人民法院违反法定诉讼程序,可能影响公正审判的,裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判甲犯有抢劫和强奸两罪,一审人民法院数罪并罚判处甲死刑立即执行,甲未上诉,人民检察院未抗诉,最高人民法院在复核时,认为甲的抢劫罪应当判处死刑,但是强奸罪的死刑裁判认定事实不清、证据不足,最高人民法院应当如何处理?

A、对强奸罪改判后,对抢劫罪作出核准死刑的判决

B、对全案不予核准,由最高人民法院提审全案

C、对全案不予核准,并撤销原判,发回重审

D、对抢劫罪作出核准死刑的判决,对强奸罪发回重审

二、死缓的复核

高级人民法院对于报请核准的死刑缓期二年执行的案件,按照下列情形分别处理:

A同意判处死刑缓期二年执行的,应当裁定予以核准;

B如果认为原判事实不清、证据不足的,应当裁定发回重新审判;

C认为原判过重的,应当依法改判。(死缓复核不加刑)

例:在一起爆炸案中,被告人朱某被A 市中级人民法院第一审判处死刑缓期 2年执行,被告人未上诉,人民检察院也未对一审判决提起抗诉。在此案报请高级人民法院核准的过程中,人民法院认为原判决认定事实没有错误,但被告人应当被判处死刑立即执行,此时,高级人民法院:

A.应当裁定发回重新审判 B.应当裁定核准死刑缓期2年执行判决

C.应当判处死刑立即执行 D.应当提审以判处死刑立即执行

第十七章审判监督程序

一、有权提起再审程序的主体

1、各级人民法院(院长提交审判委员会讨论决定)

2、最高人民法院和其他上级人民法院

3、最高人民检察院和其他上级人民检察院

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