摘要：2009年通过的新侵权责任法对《医疗事故处理条例》作了进一步补充，医疗侵权民事责任又成为法学界讨论的热点。怎样合法合理的解决医疗侵权问题，首先是要依法确定什么是医疗侵权民事责任。民事责任的归责原则是民事责任制度的核心和精髓，本文将根据法律规定和法学界专家的各种观点对医疗侵权责任的归责原则进行简单探讨，并重点对过错责任原则和不可推翻的过错推定进行具体分析。
关键词：归责原则过错责任原则不可推翻的过错推定
目录
一、侵权法上归责原则的体系 (1)
（一）研究医疗侵权归责的意义 (1)
（二）侵权法归责原则体系的分类 (1)
二、过错责任原则的适用 (3)
（一）过错原则在法律中的规定 (3)
（二）过错责任原则的两种情形 (3)
三、不可推翻的过错推定的适用 (5)
（一）在我国法律中的适用 (5)
（二）外国法律的比较 (5)
（三）我国立法目的 (6)
四、法学界争议焦点 (6)
五、小结 (7)
近年来，医疗纠纷频频发生，社会舆论力度不断加大，人们的法律观念也不断增强。现存的《医疗事故处理条例》存在着“革命不彻底性”，最高院通过的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》迫使医疗纠纷走向二元化，随着2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的颁布，医疗侵权日益引起执法者、司法者和社会的广泛关注，本文就医疗纠纷中的医疗侵权责任首要问题，即医疗侵权责任的归责原则进行简要的论述。
一、侵权法上归责原则的体系
归责原则是指以何种根据来确认和追究侵权行为人的民事责任。它解决的是侵权民事责任的基础问题，是民事责任制度的核心和精髓，它需要解决责任成立的正当性。因此明确医疗侵权责任的归责原则尤为重要。
（一）研究医疗侵权归责的意义
确定医疗侵权责任归责原则的主要意义在于：第一，在侵权法中，归责原则是侵权法理论的核心，是侵权法的统帅和灵魂，侵权法的一切规则都是建筑在归责原则的基础之上，医疗侵权责任是侵权责任，当然也是建筑在归责原则之上的。确定医疗侵权责任的归责原则，就是确定医疗侵权责任立法的基本点。第二，在理论上研究医疗侵权行为责任，首先必须研究归责原则，它是对其他方面展开研究的基础。没有搞清楚医疗侵权责任归责原则，就无法进一步探讨关于医疗侵权责任的构成要件、损害赔偿其他理论内容。第三，在司法实践中，司法实务工作者要正确处理医疗侵权纠纷案件，首先也必须正确掌握侵权法的归责原则，否则不仅无法对各类医疗侵权纠纷责任的性质进行定性，而且也无法正确适用法律。最后，对于受到医疗侵权损害的患者来说，掌握医疗侵权责任的归责原则，有助于保护自己的合法权益，对受到的损害能够保证及时得到赔偿。同样，对于医疗机构和医务人员而言，也有利于保护他们的合法权益，承担其应当承担的法律责任。
（二）侵权法归责原则体系的分类
在理论上，侵权法的归责原则体系主要有哪几种一直存在不同的说法。
1、我国法学界对于归责原则的分类主要有以下三种观点：第一，一元论说。持此观点的学者认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则，无过错责任原则不是责任原则。①第二，二元论说。有的学者则认为在相当长的历史时期内，侵权行为法的归责原则是二元制，即过错责任原则与无过错责任原则两种并存。②第三，三元论说。在三元论说的内部又分为两种观点：一种认为，一般的侵权适用过错责任原则，特殊的侵权适用无过错责任原则与公平责任原则；另一种观点则认为，侵权行为法的归责原则分
①张佩霖：《也论侵权损害的归责原则》，《政法论坛》，1990年，第二期。
②张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），北京：中国社会科学出版社，1998年，第45页。
为过错责任原则、过错推定责任原则和公平责任原则。
2、笔者同意第二种说法二元论说，即侵权责任归责原则包含过错责任原则与无过错责任原则。过错责任原则是在17、18世纪，由古典法学派提出的，到了十九世纪被广泛使用。它是指以是否存在过错作为是否承担损害赔偿责任和责任范围的构成要件。过错责任原则的归责基础根据传统的公平观念，行为人的主观由于有过错因而造成了损害结果的发生，不仅从客观上，而且从主观上，行为人的行为都应当受到谴责。因此，过错责任的归责基础是行为人主观上的过错。正如19世纪德国伟大的法学家耶林所说“使人负赔偿损害的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是火而是氧气一样的浅显明白。”无过错责任原则指不考虑加害人的主观过错，同时加害人也不能以自己主观过无错为免责事由主张抗辩，按照法律的特殊规定而承担民事责任的一项归责原则。也有人把无过错责任称之为结果责任或危险责任。①其归责基础主要是某些行业行为人潜在的存在对他人产生危害以及加害人的优势地位。
有学者主张将过错推定责任作为一个独立的归责原则，其主要理由是：第一，过错责任原则和过错推定原则的调整范围是完全不同的。过错责任原则调整的范围是一般侵权行为，而过错推定责任原则的调整的范围是特殊的侵权行为。第二，过错责任原则和过错推定原则的举证责任不同。过错责任原则的举证责任是由原告承担，而过错推定原则在证明主观过错要件上实行举证责任倒置，是由被告承担举证责任。第三，过错责任原则与过错推定原则适用的法律条款不同。根据过错责任原则处理侵权案件，适用《民法通则》第106条第2款，即一般条款；而根据过错推定原则的审理侵权案件则适用《民法通则》关于特殊侵权责任的特别条款，并不适用侵权行为一般条款的规定。笔者认为，以上理由只能证明过错推定责任与过错责任原则有所不同，但并不能充分证明过错责任原则是一个独立的归责原则，相反说明过错推定责任属于过错责任原则的一种特殊形式。过错推定责任原则是指侵害人对其行为所造成的损害不能证实自己主观无过错时就推定其主观有过错并承担民事责任的一项归责原则。从本质上讲，过错推定也是过错责任原则。过错责任原则与过错推定责任原则既有联系也有一定的区别。联系是二者都要考虑侵权人的主观过错，把主观过错作为民事责任的构成要件。区别是过错推定责任的举证方式是倒置的，由侵害人就其主观无过错负举证责任。当然此处的举证责任倒置并不是完全的举证责任倒置，主要是行为人对自己的主观过错举证，受害人仍然负有部分举证责任，例如损害事实的存在、行为人违反了法律规定的特殊情形。由此可看出，过错推定责任其价值判断标准和责任构成要件也都与一般的过错责任原则是一致的。它作为过错责任原则的衍生物，弥补了过错责任的不足，过错责任原则所不能调整的范围由过错推定来调整补充，使过错责任的职能从教育、预防的作用向赔偿作用倾斜。
①史尚宽：《债法总论》，荣泰印书馆，1979年，第104页。
二、过错责任原则的适用
（一）过错原则在法律中的规定
我国新制定的侵权责任法第54条明确规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”从该条规定可以看出，我国医疗侵权责任归责原则是过错责任原则。过错责任原则是指以是否存在过错作为是否承担损害赔偿责任和责任范围的构成要件。医疗侵权以过错责任为归责原则，说明医疗机构构成侵权，承担侵权责任必须主观存在过错。
外国关于医疗侵权的归责原则的适用，很多国家都按照过错责任原则处理，例如，德国在处理医疗侵权案件的法律依据主要是《德国民法典》第823条的规定，适用一般的过错责任原则，即“原则上由病人承担举证责任，病人需要证明医生没有遵守相应的标准、医生存在过错、医生的过错与其损害之间具有因果关系。只有当医生出现重大过错时，才由医生承担没有过错和因果关系的举证责任，适用重大诊疗过失的举证责任转换。”还有一些国家将医疗侵权归为专家责任范畴，如英美法国家的不当执业概念包含医生、律师、会计师的过失职业行为，医疗侵权责任适用专家责任范围。无论是适用侵权法的一般条款，还是适用专家责任，过错原则都是解决医疗侵权的基本归责原则。我国台湾《消费者保护法》第7条规定：“从事设计生产制造商品或提供服务之企业经营者应确保其提供之商品或服务无安全或卫生上的危险。企业经营违反前二项规定，致使损害于消费者或第三人时．应负连带赔偿责任，但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻其赔偿责任。”医疗行为属于医疗机构提供医疗服务的消费行为，因此根据这条法律的规定应当适用无过错责任，此原则的适用在台湾地区引起了法学界及民众的强烈争议。有的台湾学者认为，医疗行为既不是商品，也不是以消费为目的的营利性服务，不应该适用消费者保护法。2004年台湾地区的“医疗法”第82条作出了规定：“医疗机构及其医事人员因执行业务致病人损害，以故意或过失为限，负损害赔偿责任。”通过对该法条的立法目的和文义进行解释，我们可以看出台湾立法已经改变了“消费者保护法”第7条规定的原则，使医疗侵权责任归责原则转变为过错责任原则。
（二）过错责任原则的两种情形
过错责任原则作为归责原则，侵权行为人是否应当承担责任，又分为两种情形：一是由受害人承担举证责任；二是采取过错推定责任，即由法律推定侵权人有过错，侵权人承担举证证明自己没有过错的责任，不能证明的应承担侵权责任。在我国医疗侵权责任的归责原则中的适用，有些专家主张医疗侵权应该按照最高院2001年12月21日通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》第14条“因医疗行为引起侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”实行举证责任倒置。医疗损害赔偿责任的因果关系实行推定。因果关系推定规则产生于日本的公害案件，后来逐渐向其他领域扩展。我国台湾地区开始使用这一规则来判决医疗事
故案件。我国最高院将因果关系推定适用于医疗事故案件中，部分专家认为这是对受害人有利的。因为患者相对于医疗机构属于弱势一方，医疗行为本身具有专业性强，技术性高的特点，患者要收集，提供证据非常困难。
笔者认为，根据新颁布的《侵权责任法》，医疗侵权属于一般侵权行为，实行过错责任原则，应遵循谁主张谁举证的举证原则。即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”医疗纠纷中，造成医疗损害的原因大都非常复杂，如果按照《规定》全都实行单一的举证责任倒置原则，虽然有一定合理性，但难免过于专断，对于一些证据医方显然也很难举出，虽然有失公平，不利于我国医疗制度的发展，而根据《侵权法》，一般实行原告举证，对于特殊情形进行具体规定，相对来说更进步一些。对此，我们还应当参考和借鉴外国一些发达国家在医疗诉讼中所采用的举证责任分配方式。
日本民法典第714条和723条列举了7中特殊侵权行为，但并未将医疗事故纳入其中，而是将其与一般的损害赔偿请求诉讼一样，因果关系的证明责任仍由原告即患者承担。
德国将医疗事故诉讼中的侵权行为视为一般侵权行为，并坚持由患方承担医疗事故损害赔偿请求权四个发生要件事实证明责任。但随着科技发展，医疗损害中损害行为与据结果之间的因果关系日益复杂，患方举证责任越发困难，为了缓和易患间这种矛盾，德国从判例中相继发展了表现证明理论。表现证明理论是由德国的判例发展起来的学说，虽然其产生已有时日，但是如何给其下个定义，其性质究竟如何，却依然很不明了。一般而言，在生活经验上，若A存在则B通常存在的情形下，推认B存在的证明方式就是表现证明。①
《荷兰民法典》采取典型合同式，将医疗合同直接纳入民法典，直接以民事基本法的形式规定医疗合同关系的各项内容。在立法中确定医疗关系存在私法契约，以合同模式规范医疗关系、解决医疗纠纷，相对侵权模式在法技术上存在一定优势，在举证责任上有一定的合理性。按照债务不履行责任的归责原则一般采纳过错分配责任，应由被告方承担无过错的举证责任，原告只要证明存在债务不履行的事实即可，而不需按侵权纠纷由原告对被告的过失承担责任，而在实践中病人需要证明医疗过程中存在过失也是相当有困难的。在目前，我国已经提出的几部民法典草案中，厦门大学法学院徐国栋教授主持的《绿色及法典草案》第八分编“债法分则”编第十八章中就将医疗合同进行了专章规定。②
①【日】藤原弘道：《大致推定与表见证明》，《民事诉讼法的争点》（新版），有斐阁，1988年，第245页。
②徐国栋：绿色民法典草案第八分编“债法分则”目录，参见：https://www.doczj.com/doc/09392250.html,/romanlaw/sub2-81.htm
三、不可推翻的过错推定的适用
（一）在我国法律中的适用
新侵权责任法第58条明确了过错推定的适用情形：
1、“违反法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范的规定。”违反法条中列举的这些规定就可以推定医疗机构有过错。所以，在今后的医疗侵权诉讼中，只要能够证明医疗机构及其医务人员的行为违反了法律、行政法规、规章和有关诊疗规范，就可以直接推定医疗机构有过错。结合侵权责任法第五十四条的规定，在此情况下，只要患者受到了损害，医疗机构就应当承担赔偿责任。
2、“伪造、篡改或者销毁以及隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。”在以前的医疗侵权案件中，医疗机构及其医务人员经常采取隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料的方式，妨碍患者获取医疗诉讼有关证据。医方这些做法严重损害了医疗机构其及医务人员形象，加剧了医患关系的矛盾，也在一定程度上损害了法律程序的正当性和权威性。侵权责任法规定上述情形，法官可以直接推定医疗机构有过错。
以上三种情形适用过错有无推定责任原则，即侵权行为发生后，受害人只需证明自己的损害后果与侵权人有关系，不需要证明侵权人有无过错。但仍需注意的是，医务人员违反了强行性法律规范，是否可以直接被视为有过错，还是其违法行为只是可以推定为有过错，或者是这种违法行为只不过可以作为行为人有过错的一种相关证据。这个问题采取不同的处理方式会直接影响行为人与受害人之间的证明责任分配发生重大变化。如果医务人员因为其违法行为而直接被视为有过错，则受害者不但可以不负证明行为人主观有过错的责任，而且行为人也不得通过自己证明来推翻这种“不可推翻的推定”。如果行为人因为其违法行为而被推定为有过错，则受害人不必负证明行为人主观有过错的责任，但行为人可以通过举证来证明自己事实上没有过错。如果违法行为只是起到证明行为人有过错的证据作用，则受害人仍然有证明行为人存在过错的责任。因此，《侵权责任法》第五十八条规定的情形是否是不可推翻的过错推定是由违法与过错认定之间的关系来决定的。而侵权人不能通过证明自己无过错而免责。
（二）外国法律的比较
借鉴德国和美国的立法我们来分析一下违法与过错认定之间的关系。德国主要有三种规范，分别是“权利侵害型侵权”、“故意背俗侵权”和“违反保护性法律侵权”。《德国民法典》第823条第2款针对的侵权通常被称为“违反保护性法律侵权”，所谓保护性法律，是指为某一类群人的某类利益针对某种侵害提供保护的强行性法律规范。违反保护性法律侵权则指，由于行为人违反某一类制定法并造成他人损害，从而构成侵权，即因为违法或违反法定义务而侵权；此处的违法是侵权的表现形式或者说是侵权构成的
最重要原因。是否构成这一侵权方式，主要取决于被违反的强行性法律规范是否属于保护性法规。德国判断的过程主要包含的内容是：“第一，该法律是否具有个别保护的性质。它的标准关键在于，所涉及的法律规范是否意图对援用《德国民法典》第823条第2款的人提供个人保护，所以只是单纯对公众提供保护的法律条款并不符合要求。一项保护公众的条款，必须当它同时也试图对具体的受害人提供保护时，才能被视为保护性条款。第二，原告必须证明他属于法规欲保护的人或群体成员之一。一项法律条款制定目的可能在于保护私人利益，原告必须在受保护的范围之内。第三，受侵害的客体属于该制定法所要保护的利益。原告必须证明所发生的损害事实是该保护性法律想要避免的侵害引起的。”美国违反制定法与过错认定的关系主要有以下三种：第一，违反制定法被视为行为本身有过错。也就是说，被告不能通过一般性地证明自己无过错来推翻过错推定（此即不可推翻的过错推定）。第二，违反制定法视为可被推翻的（过错）推定。他们认为，违反被用于规定一系列特定事实而制定的法的行为，只可以构成过失侵权表面诉由，这样的推定可以由行为人根据自己的举证，证明存在特定抗辩事由而推翻。第三，违反制定法被视为过失侵权的证据。
（三）我国立法目的
我国侵权法规定的医疗侵权适用推定过错的三种情形，属于违法本身就具有过错，因此是不可推翻的过错推定。我国法律修改后之所以这样规定有其重要的目的：首先，它联系了违法和过错这两个侵权责任的重要构成要素，使违法和过错通过法条明文规定有了直接的关联。因此，将侵权法以外的法律法规及规章引入过错认定中，尤其可以通过这个途径将公法引入到私法中，使过错认定更加全面合法合理。其次，它更好的保护了受害人的合法权益，免除了受害人的举证责任，对于处在弱势地位的患者来说具有平衡双方地位的作用。最后，这种归责原则不是一般的过错推定责任原则，不考虑医方的主观过错而按照法律的特别规定让其承担民事责任，是不可推翻的过错推定。这一原则，对于医疗侵权这一特殊领域，是符合传统的公平原则的，不仅有利于更好的保护受害者的利益，并能使医方提高自己的注意力加强责任心，保持社会的稳定。
四、法学界争议焦点
法学界很多专家认为医疗侵权行为应该采用过错推定责任原则，因为考虑到医疗活动的专业性，对作为非专业人员的受害人来说，要提出合理的抗辩事由证明医方有过错非常困难，采用过错推定原则，可以减轻受害人的举证责任。对此，笔者不完全认同。实行单一的过错推定责任原则，虽然具有一定的合理性，减轻了患者的举证责任，有利于维护单个的医疗受害人的利益。但从长远来看，它并不利于医疗技术的进步，而且势必损害全体患方的集体利益。“举证之所在，败诉之所在。”①单一的过错推定责任原则
①王泽鉴：《侵权行为法》（1），北京：中国政法大学出版社，2001年，第15页。
使医疗机构的经营风险加大，医务人员的责任过重，同时滥诉现象也必将增多。在这种情况下，医疗机构及医务人员为了避免自身风险，自然会选择对自己较为安全的保守治疗方法，放弃对风险较高的新技术的研究，使医疗创新无法继续，长此下去，必将阻碍医学发展，损害社会的利益。
法学界另有一种观点认为，对医疗事故应适用无过错责任原则。认为,只要发生医疗损害,无论医务人员是否尽到应有的注意,是否依当时的医疗技术水平采取了适当的预防损害后果发生的措施,医疗方均应当对该损害承担赔偿责任。因为医疗方与患者方相比较,患者一方属于弱势一方,如果医疗方不承担损害,则只能由患者方自行承担,而医疗方较患者方更具有承担损害的能力,同时医疗方还可以通过保险等转移风险。应当承认,对医疗损害实行无过错责任确实有利于保护患者的利益,也可节省诉讼成本,而且在一些国家和地区确实也有对医疗损害实行无过错责任的。但在我国医疗这个特殊的行业背景下，这种观点是很难立住脚的。因为医疗行为本身具有损害性、高风险性，医疗科学的发展是在不间断地临床实验、探索中取得的，因此，法律应当允许一定风险存在。只要发生损害后果，医方就要承担赔偿责任，这样对医方是有失不公平的。医疗行为的对象具有特殊性，由于患者各自的身体有差异性，即使是同一种疾病，其表现的症状也可能各不相同，即使采取同样的治疗措施，也可能因患者的适应程度不同而出现与预想结果不同甚至相反的情况。每一种治疗手段都有一定程度的风险性，如果对医方的损害赔偿责任规定过于严苛，就会使医方瞻前顾后不敢冒一定的风险，那么在很多情况下患者将得不到有效治疗。而且“无过错责任原则的适用范围是用法律特别限定的，不允许任意扩大其适用范围”，①因此无过错原则对医疗侵权是不适用的。
五、小结
综上笔者认为，医疗侵权责任应该按照新颁布的《侵权责任法》的规定实行过错责任原则。过错责任原则作为调整患者、医疗机构的平衡器，能够妥善处理过失造成的医患双方的利益关系。医疗机构如果没有过失就没有责任，并且仅就自己的过失造成的损害承担赔偿责任，对他人的过失，医疗机构不承担责任。这样，既可以追究有关侵权者的责任，保护受害者的合法权益，又可以维护医疗机构和医务人员的合法权益。《侵权责任法》第58条规定的情形适用不可推翻的过错推定，作为过错责任原则的补充。
参考文献
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